TE OGH 1981/9/8 10Os111/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 8. September 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gerstberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Andreas A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG.

und anderer strafbarer Handlungen über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 10. Februar 1981, GZ. 6 c Vr 9710/80-33, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 10. Februar 1981, GZ. 6 c Vr 9710/80-33, verletzt das Gesetz, und zwar

1. durch die Verhängung einer 'Wertersatzstrafe' in der Höhe von 77.500 S (anstatt höchstens 69.180 S) über Andreas A - in der Bestimmung des § 12 Abs 4 SuchtgiftG.

und 2. dadurch, daß dem Genannten die Vorhaft nicht auch auf die vorerwähnte Geldstrafe angerechnet wurde - in der Bestimmung des § 38 Abs 1 Z. 1 StGB.

Dieses Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, wird in den Aussprüchen nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. sowie nach § 38 StGB. aufgehoben; gemäß §§ 292, 288 Abs 2 Z. 3

StPO. wird im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 12 Abs4 SuchtgiftG. wird Andreas A (außerdem) zu einer Geldstrafe in der Höhe von 69.180 (neunundsechzigtausendeinhundertachtzig) S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 7 (sieben) Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z. 1 StGB. wird ihm die Vorhaft vom 5. Dezember 1980, 8 Uhr, bis zum 10. Februar 1981, 12 Uhr 15, auf die (Freiheits- und Geld-) Strafe angerechnet.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem oben bezeichneten Urteil wurde Andreas A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG. und anderer strafbarer Handlungen zu einer Freiheitsstrafe sowie nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. zu 77.500 S 'Wertersatzstrafe' für insgesamt 31 Gramm Heroin, die nicht mehr ergriffen werden konnten und deren Wert mit 2.500 S pro Gramm festgestellt wurde, im Nichteinbringungsfall zu acht Wochen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt; gemäß § 38 StGB. wurde ihm die Vorhaft (nur) auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet. Über die Berufung des Angeklagten gegen dieses Urteil ist noch nicht entschieden worden.

Letzteres steht in seinen Aussprüchen nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. und nach § 38 StGB. mit dem Gesetz nicht im Einklang. Hinsichtlich einer (Teil-) Menge von acht Gramm nicht ergriffenen Heroins im Wert von 20.000 S, die der Angeklagte gemeinsam mit dem unter dem AZ. 6 c Vr 4057/80 desselben Gerichtes bereits rechtskräftig abgeurteilten Walter B verkauft hat (Punkt I. B. 3. des Urteilssatzes), war nämlich schon in jenem Verfahren der zuletzt Genannte nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. rechtskräftig zu einer Geldstrafe in der Höhe von 40 % des (dort mit 2.600 S pro Gramm angenommenen) Wertes der betreffenden Suchtgiftmenge - also von

20.800 S, das sind 8.320 S - verurteilt worden. Durch die nunmehrige Verurteilung des Angeklagten nach dieser Gesetzesstelle zu einer Geldstrafe in der vollen Höhe (auch) des Wertes dieser acht Gramm Heroin wurde demnach der durch § 12 Abs 4 SuchtgiftG. für alle Beteiligten (§ 12 StGB.) an derselben Tat (§ 12 Abs 1 SuchtgiftG.) mit der einfachen Höhe des Wertes des tatgegenständlichen (nicht ergriffenen) Suchtgifts (oder dessen Erlöses) nach oben hin limitierte Strafrahmen (vgl. SSt 46/28 u.a.) überschritten (§ 281 Abs 1 Z. 11 StPO.).

Außerdem wurde dem Angeklagten entgegen § 38 (Abs 1 Z. 1) StGB. (vgl. RZ. 1981/45 = verstärkter Senat u.a.) - und damit abermals nach der zuletzt angeführten Verfahrensbestimmung Nichtigkeit bewirkend - die Vorhaft bloß auf die Freiheitsstrafe (§ 12 Abs 1 SuchtgiftG.) und nicht auch auf die in Rede stehende Geldstrafe (§ 12 Abs 4 SuchtgiftG.) angerechnet.

Beide Urteilsnichtigkeiten können, obwohl der Anklagte (immerhin) die erörterte Strafrahmen-Überschreitung (unzutreffend) als Berufungsgrund geltend gemacht hat, im ordentlichen Rechtsmittelverfahrens nicht mehr aufgegriffen werden, weil er die ursprünglich gleichfalls angemeldete Nichtigkeitsbeschwerde ausdrücklich zurückgezogen hat.

In Stattgebung der (dementsprechend) von der Generalprokuratur erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes waren daher die den Angeklagten benachteiligenden Gesetzesverletzungen festzustellen und wie im Spruch zu beheben.

Bei der durch die Urteilsaufhebung in dem auf § 12 Abs 4 SuchtgiftG. beruhenden Strafausspruch erforderlich gewordenen Neubemessung der (Verfallsersatz-) Geldstrafe erschien die Aufteilung des auf das Suchtgift laut Punkt I. B. 3. des Urteilssatzes entfallenden Wertes von 20.000 S zwischen B und dem Angeklagten nach dem im Vorverfahren (6 c Vr 4057/80) angenommenen, schuldadäquaten Verhältnis von 40 zu 60 zum Nachteil des letzteren als angemessen, zumal der Angeklagte in der Berufung dagegen keinen Einwand erhoben hat; demnach war der in Rede stehende Teil der Geldstrafe mit dem - sich aus dem Abzug des über B verhängten Anteils in der Höhe von 8.320 S von (dem vorerwähnten Gesamtwert der acht Gramm Heroin in der Höhe von) 20.000 S ergebenden, 60 % hievon (infolge der etwas unterschiedlichen Bewertung des Suchtgifts in den beiden Verfahren) ohnedies nicht ganz erreichenden - Betrag von 11.680 S festzusetzen;

daraus resultiert eine Gesamthöhe der (Verfallsersatz-) Geldstrafe von 69.180 S (anstatt 77.500 S).

Darüber hinaus hat der Angeklagte mit seiner Berufung - der Sache nach abermals unter (nicht mehr zulässiger) Geltendmachung einer Urteilsnichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z. 11

StPO. - eine Herabsetzung der Geldstrafe um weitere 40.000 S mit der Begründung begehrt, daß er wegen des Verkaufs der betreffenden, gleichfalls nicht ergriffenen sechzehn Gramm Heroin nicht verurteilt worden sei. Eine Bemessung der Geldstrafe nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG. in einer auch um d esen Betrag reduzierten Höhe (von 29.180 S) kam jedoch nicht in Betracht, weil der Angeklagte jene (Teil-) Menge Heroin jedenfalls eingeführt (Punkt I. A. 1. des Urteilssatzes) und außerdem nach den ausdrücklichen Urteilsfeststellungen (S. 262 f.) tatsächlich doch (allein) verkauft hat, mag ihm der Verkauf auch nicht im Urteilstenor (als insoweit - bloß - zusätzliche Begehung des Delikts neben der Einfuhr) gesondert angelastet worden sein; demgemäß hat die Generalprokuratur dazu die Feststellung einer Gesetzesverletzung nicht beantragt.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.