TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/18 2003/04/0077

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Stöberl, Dr. Rigler, Dr. Bayjones und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des F in S, vertreten durch Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, Europastraße 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates Burgenland vom 28. März 2003, Zl. E B02/07/2003.004/002, betreffend Abweisung eines Antrages nach § 79c GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf (BH) vom 20. April 1999 wurde gemäß §§ 81 und 359 GewO 1994 der Um- und Zubau des Gastgewerbebetriebes des Beschwerdeführers genehmigt und als "allgemeine" Auflage 4. die brandschutztechnische Trennung des Gastgewerbebetriebes von den Privaträumlichkeiten und als "wasserbautechnische" Auflage 1. der Einbau einer Fettabscheideanlage (bestehend aus Schlammfang, Fettabscheider und Kontrollschacht) bis spätestens 31. März 2000 vorgeschrieben, wobei die Bemessung, der Einbau, der Betrieb sowie die Wartung der Anlage gemäß ÖNORM B 5103 zu erfolgen habe. Die "wasserbautechnischen" Auflagen 2. bis 14. enthielten detaillierte Vorschreibungen zu Einbau, Betrieb und Wartung der Fettabscheideanlage. Im Bescheid wurde die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wiedergegeben, in der - unter Beiziehung eines wasserbautechnischen Amtssachverständigen - als Abwasseremittenten u.a. "eine Doppelabwäsche - 2 fix eingebaute Siebe - Ablaufleitung DN 40 mm, ein Geschirrspüler - im Überlaufprinzip - Ablauf über 3/4'' Gartenschlauch", ein Bodenablauf und ein Handwaschbecken festgestellt wurden. Auf Grund der Abflussleitungen falle maximal 5,2 l an Abwasser an. Bei einem Waschmittelzuschlag von 1,3 ergebe sich eine rechnerische Abwassermenge von 6,76 l/sec. Eine Fettabscheideanlage mit einer Nenndurchflussleistung von 7 l/sec. sei daher ausreichend.

Mit Schriftsatz vom 9. Jänner 2003 beantragte der Beschwerdeführer gemäß § 79c GewO 1994 die Aufhebung der oben angeführten Auflagen, da die Zahl der täglichen Essensportionen und damit der Jahresumsatz aus Speisen gesunken sei. Die Einrichtung und Ausstattung der gastgewerblichen Betriebsanlage sei unverändert geblieben. Eine Brandgefahr sei konkret nicht voraussehbar.

Über diesen Antrag erließ die BH am 26. Februar 2003 folgenden Bescheid, in dem ausgesprochen wurde:

"Gemäß §§ 79c und 333 GewO 1994 i.d.g.F. werden die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Oberpullendorf vom 20.4.1999, Zahl: 12/04-571/4 hinsichtlich der Gastgewerbeanlage (Gasthaus) im Standort S, H-Strasse 92, vorgeschriebenen Auflagen 1-14 (betreffend Fettabscheideanlage) der wasserbautechnischen Auflagen sowie die Auflage 4 (betreffend brandschutztechnische Trennung Gastgewerbebetrieb - Privaträumlichkeiten) der allgemeinen Auflagen nicht aufgehoben."

In der Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Genehmigung des Um- und Zubaues des Gastgewerbebetriebs nach den §§ 81 und § 359 GewO 1994 genehmigt worden sei und daher die Vorschreibung der fraglichen Auflagenpunkte nicht gestützt auf die Bestimmungen des § 77, § 79 oder § 79b der Gewerbeordnung erfolgt sei. Daher sei ihre Aufhebung in einem Verfahren gemäß § 79c GewO 1994 nicht möglich. Eine Prüfung, ob die rechtlichen oder tatsächlichen Voraussetzungen für die Erlassung dieser Auflagen nicht mehr vorlägen, sei nicht durchzuführen.

Die dagegen erhobene Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG "als unbegründet abgewiesen". Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, zu den nach § 77 GewO 1994 vorgeschriebenen Auflagen seien auch die nach § 81 GewO 1994 vorgeschriebenen zu zählen. Der erstinstanzliche Bescheid habe, "obwohl sich die Begründung in einer verfahrensrechtlichen Erledigung erschöpfe", gemäß § 79c GewO 1994 in der Sache entschieden und die im Jahr 1999 vorgeschriebenen Auflagen "nicht aufgehoben". Somit könne auch die belangte Behörde eine "inhaltliche Entscheidung" treffen. Auch seien die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen, die zur Vorschreibung der Auflagen geführt hätten, unverändert geblieben. Ein geringerer Speisenumsatz führe allenfalls zu einem geringeren Abwasseranfall, der alleine jedoch kein Kriterium für die Einhaltung der durch die Allgemeine Abwasseremissionsverordnung vorgegebenen Grenzwerte sei. Es lasse sich keine Einschränkung des Gastgewerbeumfanges nachvollziehen. Eine Änderung jenes relevanten Sachverhaltes, der zur Vorschreibung der in Rede stehenden Auflage geführt habe, sei vom Beschwerdeführer nicht einmal behauptet worden. Er bringe explizit vor, dass sich weder die Einrichtung noch die Ausstattung des Gastgewerbebetriebes verändert hätten. Damit erübrige sich auch eine sachverhaltsmäßige Prüfung durch die belangte Behörde selbst. Auch die rechtlichen und tatsächlichen Voraussetzungen hinsichtlich des Brandschutzes seien unverändert geblieben. Im Rahmen des Verfahrens nach § 79c GewO 1994 könne es nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibungen der in Rede stehenden Auflagen mit dem Ergebnis kommen, dass vorgeschriebene Auflagen aufzuheben seien, weil diese Bestimmung keine Rechtsgrundlage für die Durchbrechung der Rechtskraft des Bescheides, mit dem die fraglichen Auflagen vorgeschrieben wurden, darstelle.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht "auf eine dem AVG entsprechende Berufungsentscheidung durch die zuständige Behörde" und auf Aufhebung von Auflagen gemäß § 79c GewO 1994 trotz Änderung der Sachlage verletzt. Er bringt im Wesentlichen vor, Prozessgegenstand sei immer jene Verwaltungssache, über die von der ersten Instanz abgesprochen worden sei. Aus der Begründung des Bescheides der BH ergebe sich, dass es sich um einen verfahrensrechtlichen Bescheid handle. Die belangte Behörde hätte den Antrag auf Aufhebung der Auflagen daher als unzulässig zurückweisen müssen. Indem sie jedoch in der Sache entschieden habe, habe sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit belastet. Die belangte Behörde hätte auch prüfen müssen, ob überhaupt die Voraussetzungen für die Aufhebung von Auflagen gemäß § 79c GewO 1994 vorgelegen seien, da der Einbau einer Fettabscheideanlage und die brandschutztechnische Trennung von Betriebs- und Privaträumen bereits im Genehmigungsantrag enthalten seien und es einer Vorschreibung dieser Auflagen daher nicht mehr bedurft habe bzw. die Vorschreibung gesetzlich nicht gedeckt gewesen sei. Für die Vorschreibung einer Fettabscheideanlage komme es nach der ÖNORM B 5103 auf die täglich verabreichte Speisenmenge an. Durch den Rückgang des Jahresumsatzes und damit der täglich verabreichten Essensportionen habe sich nachträglich eine Änderung des Sachverhaltes ergeben, weil dadurch jene Tatsachen, die nach der ÖNORM für die Vorschreibung einer Fettabscheideanlage maßgeblich gewesen seien, weggefallen seien. Die Behörde habe den Sachverhalt (ausdrücklich) nicht festgestellt und ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens lediglich festgestellt, dass der Berufungswerber eine Änderung des relevanten Sachverhaltes nicht behauptet habe und sich daher eine sachverhaltsmäßige Prüfung erübrige. Auflagen dürften nur auf Grund eines Sachverständigengutachtens erlassen und nur auf einer gleichen Grundlage abgeändert oder aufgehoben werden. Die belangte Behörde habe jedoch ein solches Gutachten nicht eingeholt.

Gemäß § 74 Abs. 2 Z. 5 GewO 1994 dürfen gewerbliche Betriebsanlagen nur mit Genehmigung der Behörde errichtet oder betrieben werden, wenn sie wegen der Verwendung von Maschinen und Geräten, wegen ihrer Betriebsweise, wegen ihrer Ausstattung oder sonst geeignet sind (u.a.), eine nachteilige Einwirkung auf die Beschaffenheit der Gewässer herbei zu führen, sofern nicht ohnedies eine Bewilligung auf Grund wasserrechtlicher Vorschriften vorgeschrieben ist.

Gemäß § 81 Abs. 1 GewO 1994 bedarf auch die Änderung einer genehmigten Betriebsanlage einer Genehmigung im Sinne der vorstehenden Bestimmungen, wenn dies zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 leg. cit. umschriebenen Interessen erforderlich ist. Diese Genehmigung hat auch die bereits genehmigte Anlage so weit zu umfassen, als es wegen der Änderung zur Wahrung der im § 74 Abs. 2 leg. cit. umschriebenen Interessen gegenüber der bereits genehmigten Anlage erforderlich ist.

Gemäß § 79c leg. cit. sind die nach § 77, § 79 oder § 79b vorgeschriebenen Auflagen auf Antrag mit Bescheid aufzuheben oder abzuändern, wenn und soweit die Voraussetzungen für ihre Vorschreibung nicht mehr vorliegen.

Der Beschwerdeführer bringt zunächst vor, die belangte Behörde habe im vorliegenden Fall unzuständigerweise in der Sache selbst entschieden.

Gemäß § 66 Abs. 4 AVG hat die Berufungsbehörde außer dem in § 66 Abs. 2 AVG erwähnten Fall und sofern die Berufung nicht als unzulässig oder verspätet zurückzuweisen ist, immer in der Sache selbst zu entscheiden. Sache des Berufungsverfahrens ist die Angelegenheit, die den Inhalt des Spruches des Bescheides der Unterinstanz gebildet hat, soweit sie mit der Berufung angefochten wird (vgl. die bei Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetze I2 (1998), 1265, E 111 zu § 66 AVG wiedergegebene hg. Rechtsprechung).

Im vorliegenden Fall lässt der Spruch des Bescheides der BH keinen Zweifel darüber, dass dem Antrag auf Aufhebung der fraglichen Auflagen in der Sache - gemäß dem ausdrücklich zitierten § 79c GewO 1994 - nicht stattgegeben wurde. Die belangte Behörde hat daher zu Recht über die Abweisung dieses Antrages meritorisch entschieden.

Soweit der Beschwerdeführer weiters geltend macht, im Genehmigungsantrag seien die vorgeschriebenen Auflagen bereits enthalten gewesen und daher sei ihre Vorschreibung gesetzlich nicht gedeckt gewesen, ist er darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen eines Verfahrens nach § 79c GewO 1994 nicht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der in Rede stehenden Auflagen mit dem Ergebnis kommen kann, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Februar 2000, Zl. 99/04/0212).

Im Übrigen gleicht der vorliegende Beschwerdefall in allen für die Entscheidung relevanten Umständen jenem, der mit dem hg. Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/04/0068, entschieden wurde. Aus den dort dargestellten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erweist sich auch die vorliegende Beschwerde als unbegründet.

Dies gilt ebenso für die Vorschreibung der brandschutztechnischen Trennung des Gastgewerbebetriebes von den Privaträumlichkeiten. Hiezu bringt der Beschwerdeführer nichts vor, woraus sich eine Änderung jener Tatsachen, die die Voraussetzungen für die Vorschreibung dieser Auflage gebildet haben, erkennen ließe.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Mai 2005