TE OGH 1981/9/15 9Os127/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 15.September 1981

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Steininger, Dr. Reisenleitner und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Oberhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Ludwig A wegen des Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB. über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27.Mai 1981, GZ. 5 d Vr 828/80-73, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Ainedter, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7.Jänner 1949 geborene Kellner Ludwig A im zweiten Rechtsgang (neuerlich) schuldig erkannt, das Vergehen des schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2 StGB. (auch) dadurch begangen zu haben, daß er im November 1979 in Wien mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Renate B durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch die Vorspiegelung, er übernehme diese Schmuckstücke zur Reinigung und werde sie danach wieder zurückstellen, zur Ausfolgung von Schmuckstücken im Gesamtwert von 5.300 S, sohin zu einer Handlung verleitete, welche die Getäuschte an ihrem Vermögen schädigte, wobei der Schaden 5.000 S überstieg.

Der auf die Z. 4, 5 und 9 lit c des § 281 Abs 1

StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen dieses Urteil kommt keine Berechtigung zu.

Einen seine Verteidigungsrechte beeinträchtigenden Verfahrensmangel erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung des von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrages, Maria C als Zeugin darüber zu vernehmen, daß er im November und Dezember 1979 bei Renate B gewohnt habe (S. 257).

Da jedoch der Angeklagte und die Zeugin B übereinstimmend angaben, daß Maria C nie bei der Zeugin B war und diese gar nicht kannte (S. 257), konnte das Erstgericht bei seinem gerügten Zwischenerkenntnis (S. 258) mit Recht davon ausgehen, daß von dem beantragten Zeugenbeweis keine Aufklärung über erhebliche Tatsachen - hier: in bezug auf eine Lebensgemeinschaft des Angeklagten mit Renate B zur Tatzeit - zu erwarten war, und den Beweisantrag sohin ablehnen, ohne dadurch eine Nichtigkeit nach dem § 281 Abs 1 Z. 4 StPO. zu begründen (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO/2 E.Nr. 72 und 74 zu § 281 Z. 4). Die (erst) in der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebrachte Behauptung, Maria C hätte als frühere Quartiergeberin des Angeklagten (bis zu dessen behaupteter Übersiedlung zu Renate B) relevante Angaben über das genannte Beweisthema machen können, muß in diesem Zusammenhang unbeachtet bleiben, denn für die Prüfung eines Zwischenerkenntnisses können nur solche tatsächlichen Ausführungen maßgebend sein, die dem erkennenden Gericht bei dessen Fällung vorgelegen sind (Mayerhofer-Rieder a.a.O. E.Nr. 40 und 41). Nur am Rande verdient hier Erwähnung, daß der Angeklagte noch bei Angabe seiner Generalien vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter im Jänner und Februar 1980 die Adresse der Maria C (1100 Wien, Quellenstraße 103) als seinen 'Wohnort' bezeichnet hatte (S. 7 und 35).

Auch der Vorwurf offenbar unzureichender und (zum Teil) aktenwidriger Begründung der zur Frage einer Lebensgemeinschaft getroffenen Urteilsfeststellungen (§ 281 Abs 1 Z. 5 StPO.) ist nicht gerechtfertigt.

Daß das Schöffengericht in der schriftlichen Urteilsbegründung (bloß) seine Überzeugung von der Glaubwürdigkeit der Zeugin B zum Ausdruck brachte, ohne beizufügen, auf welchen Umständen und Überlegungen jene Überzeugung beruht, stellt keinen Begründungsmangel dar (vgl. Mayerhofer-Rieder, StPO/2 E.Nr. 5 zu § 281 Z. 5).

Die vom Beschwerdeführer gegen die Glaubwürdigkeit der Zeugin geäußerten Bedenken laufen - ungeachtet der Beteuerung des Gegenteils - ihrem Wesen und ihrer Zielsetzung nach auf einen im schöffengerichtlichen Verfahren unzulässigen Angriff gegen die (erst-)richterliche Beweiswürdigung hinaus und können darum keine Beachtung finden.

Aber auch der Hinweis in den Entscheidungsgründen, der Angeklagte habe eine dauernde Wohngemeinschaft mit Renate B im ersten Rechtsgang nicht mit gleicher Bestimmtheit (wie nunmehr) behauptet, stellt im gegebenen Sinnzusammenhang einen Akt der Beweiswürdigung dar, dessen Anfechtung unter dem Gesichtspunkt einer Aktenwidrigkeit im Hinblick darauf fehlgehen muß, daß der Angeklagte im ersten Rechtsgang tatsächlich wohl einen Zeitraum (vom 4.November bis 22. Dezember 1979) nannte, in welchem er bei Renate B gewohnt haben will, ohne sich über die Regelmäßigkeit des Zusammenwohnens während dieser Zeitspanne näher auszusprechen (S. 139); von eine unrichtigen Wiedergabe des betreffenden Aussageinhalts im Urteil kann deshalb keine Rede sein.

Das auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit c des § 281 Abs 1 StPO. gestützte Beschwerdevorbringen, mit welchem der Beschwerdeführer (im zweiten Rechtsgang neuerlich) die Privilegierung des ihm angelasteten Betruges wegen Begehung im Familienkreis (§ 166 StGB.) in Anspruch nimmt und demgemäß das Fehlen der nach dem Gesetz erforderlichen (Privat-)Anklage geltend macht, erweist sich gleichermaßen als verfehlt.

Wie der Oberste Gerichtshof schon mehrmals - u.a. in der diesen Straffall betreffenden Entscheidung vom 24.Februar 1981, 9 Os 18/81 (inzwischen veröffentlicht in JBl 1981, 330) für den zweiten Rechtsgang richtungsweisend (§ 293 Abs 2 StPO.) - aussprach, setzt eine dem § 72 Abs 2 StGB. entsprechende außereheliche Lebensgemeinschaft voraus, daß zwischen zwei Personen verschiedenen Geschlechtes eine auf Dauer ausgerichtete, ihrem Wesen nach der Beziehung miteinander verheirateter Personen gleichkommende Wohnungs-, Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft besteht. Nach den auf die Aussage der Zeugin Renate B im zweiten Rechtsgang gegründeten Urteilsfeststellungen hat aber zwischen der Zeugin und dem Angeklagten - mag auch ihre Eheschließung geplant und beschlossen gewesen sein - eine derart umfassende Lebensgemeinschaft (noch) nicht bestanden. Daran vermag es nichts zu ändern, daß Renate B, worauf die Beschwerde sinngemäß hinweist, Verfahrensergebnissen zufolge (S. 254, 256) keinen eigenen (selbständigen) Haushalt führte. Ihr in der Beschwerde hervorgekehrtes 'ständiges Beisammensein' mit dem Beschwerdefüher im Espresso ihrer Mutter kann einer Lebensgemeinschaft in der oben dargelegten Bedeutung nicht gleichgehalten werden. Die von der Beschwerde vermißten Feststellungen darüber, wo die Kleidung der Zeugin B aufbewahrt wurde und wo diese Zeugin ihre Mahlzeiten einnahm, war deshalb nicht erforderlich.

Es trifft daher nicht zu, daß der Betrug zum Nachteil der Renate B nach § 166 StGB. privilegiert gewesen sei und es zu dessen Bestrafung einer Privatanklage gemäß § 2 Abs 2 StPO. bedurft hätte, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war. Die Kostenentscheidung fußt auf der im Spruch genannten Gesetzesstelle.