TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/18 2003/04/0067

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Vizepräsident Dr. W. Pesendorfer und die Hofräte Dr. Rigler und Dr. Kleiser als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Weiss, über die Beschwerde des J in W, vertreten durch Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, Europastraße 1, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Burgenland vom 5. März 2003, Zl. 5-BA-106-56/6-3, betreffend Abweisung eines Antrages nach § 79c GewO 1994, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Mit rechtskräftigem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Mattersburg (BH) vom 29. Jänner 2001 wurde dem Beschwerdeführer im vereinfachten Verfahren gemäß § 359b GewO 1994 die Errichtung und der Betrieb eines Restaurants in einem näher bezeichneten Standort erteilt und u.a. als Auflage der Einbau einer Fettabscheideanlage (bestehend aus Schlammfang, Fettabscheider und Kontrollschacht) bis 1. Jänner 2002 vorgeschrieben, wobei der Einbau, der Betrieb sowie die Wartung der Anlage gemäß ÖNORM B 5103 zu erfolgen habe.

Mit Schriftsatz vom 18. Juni 2002 beantragte der Beschwerdeführer gemäß § 79c GewO 1994 die Aufhebung dieser Auflage mit der Begründung, es komme zu erheblichen technischen Problemen beim Einbau einer solchen großdimensionierten Fettabscheideanlage, sein Betrieb verfüge nur über 35 Sitzplätze und entgegen den Erwartungen würden weniger als 50 Portionen pro Tag verabreicht. Der Beschwerdeführer legte hiezu eine Umsatzsteuervoranmeldung für das Kalenderjahr 2001 und eine Speisekarte vor.

Über Aufforderung der BH gab das Amt der Burgenländischen Landesregierung, Abteilung 9 - Gewässeraufsicht, eine Stellungnahme dahingehend ab, dass auf Grund der Betriebsausstattung (Küche), der Anlagengröße (Verabreichungsplätze) und des Speisenangebotes davon auszugehen sei, dass fetthaltige Abwässer anfielen. Die Anlage sei entsprechend den einschlägigen technischen Richtlinien auf eine mögliche Kapazität der Küchenausstattung ausgelegt, sodass prinzipiell die Möglichkeit bestehe, dass der vorgeschriebene Grenzwert an lipophilen Stoffen aus der gegenständlichen Betriebsanlage in die öffentliche Kanalisation abgeleitet werde. Auf Grund der einschlägigen technischen Regeln ÖNORM B 5103 sei unter Einbeziehung eines 30%igen Waschmittelzuschlages eine Fettabscheideanlage mit einer Durchflussleistung von 4 l/s erforderlich.

Mit Bescheid der BH vom 6. Februar 2003 wurde der Antrag auf Aufhebung der Auflage des Einbaus einer Fettabscheideanlage gemäß § 79c GewO 1994 als unbegründet abgewiesen. In der Begründung wurde im Wesentlichen auf die Stellungnahme der Gewässeraufsicht hingewiesen und ausgeführt, dass sich an den tatsächlichen Voraussetzungen für die Vorschreibung einer Fettabscheideanlage nichts geändert habe. Die Verringerung des Speisenumsatzes sei dafür kein "taugliches Mittel". Die Ausstattung der Betriebsanlage entspreche nach wie vor der vorliegenden Genehmigung, wobei zusätzlich ein Gastgarten betrieben werde, wodurch sich die Zahl der Verabreichungsplätze erhöht habe.

Der dagegen erhobenen Berufung des Beschwerdeführers wurde mit dem angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben und der Bescheid der BH bestätigt. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, bei der Vorschreibung des Einbaus der Fettabscheideanlage mit Bescheid der BH vom 29. Jänner 2001 handle es sich nicht um eine Auflage im Sinne der §§ 77, 79 oder 79b GewO 1994, weil der Einbau der Fettabscheideanlage bereits im Genehmigungsansuchen enthalten gewesen sei. Somit fehle es für die Anwendbarkeit des § 79c GewO 1994 bereits am Vorliegen von Auflagen im Sinne der zitierten Bestimmungen der GewO. Auch könne es im Rahmen des Verfahrens nach § 79c GewO 1994 nicht zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit der vorgeschriebenen Auflagen kommen, gegen die der Beschwerdeführer im Übrigen im Genehmigungsverfahren ausdrücklich keine Einwände erhoben habe. Die Verringerung des erwarteten Speisenumsatzes sei nicht als Veränderung der tatsächlichen Voraussetzungen, die für die Vorschreibung der Fettabscheideanlage maßgeblich waren, zu qualifizieren. Der Jahresumsatz an Speisen sei nur ein Indiz für die Beurteilung, ob ein Fettabscheider erforderlich sei oder nicht.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Der Beschwerdeführer erachtet sich in seinem Recht auf Aufhebung von Auflagen gemäß § 79c GewO 1994 trotz Änderung der Sachlage verletzt. Er bringt im Wesentlichen vor, bereits im Genehmigungsansuchen sei die Errichtung einer Fettabscheideanlage vorgesehen gewesen und es habe nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes daher keiner Vorschreibung dieser Maßnahme bedurft. Der Speisenumsatz sei wesentlich zurückgegangen und der Gastgewerbebetrieb verfüge nur über 35 Sitzplätze, womit die Zahl der täglichen Essensportionen weit unter der in der ÖNORM B 5103 vorgesehenen Zahl von 50 liege. Somit ergebe sich eine nachträgliche Änderung des Sachverhaltes, da jene Tatsachen, die ursprünglich für die Dimensionierung der Fettabscheideanlage angenommen wurden, weggefallen seien. Die Behörde habe ein mangelhaftes Ermittlungsverfahren durchgeführt und auch kein Gutachten eines wasserfachlichen Amtssachverständigen über die Änderung des seinerzeitigen Sachverhaltes und über die Frage, ob die Einhaltung der Grenzwerte für lipophile Stoffe nicht trotzdem gewährleistet sei, eingeholt. Die Behörde habe lediglich eine Stellungnahme der Gewässeraufsicht des Amtes der Burgenländischen Landesregierung eingeholt und diese ihrer Entscheidung zugrunde gelegt. Die Anhörung der Fachabteilung des Amtes der Landesregierung im Zusammenhang mit der von diesem Amt vorzunehmenden Beurteilung stelle aber kein Sachverständigengutachten im Sinne des § 52 AVG dar.

Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Behörde hätte bei der Genehmigung des Gastgewerbebetriebes den Einbau einer Fettabscheideanlage nicht vorschreiben dürfen, ist er darauf hinzuweisen, dass es im Rahmen eines Verfahrens nach § 79c GewO 1994 nicht zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Vorschreibung der in Rede stehenden Auflagen mit dem Ergebnis kommen kann, dass überschießend vorgeschriebene Auflagen aufzuheben sind (vgl. das hg. Erkenntnis vom 2. Februar 2000, Zl. 99/04/0212).

Im Übrigen gleicht der vorliegende Beschwerdefall in allen für die Entscheidung relevanten Umständen jenem, der mit Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/04/0068, entschieden wurde. Aus den dort dargestellten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, erweist sich auch die vorliegende Beschwerde als unbegründet. Sie war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 18. Mai 2005