TE OGH 1981/10/1 12Os191/80

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Oktober 1981 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Oberhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Klaus Dieter A und andere wegen der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b, 11 FinStrG. und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG. über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der Angeklagten Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard B, Helmut C und Josef D sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15. April 1980, GZ. 26 Vr 3394/77-143, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers der Angeklagten Klaus Dieter A und Bernhard Gerhard B, Rechtsanwalt Dr. Albert Griesser, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten Helmut C, Rechtsanwalt Dr. Peter Greil, der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten Josef D, Rechtsanwalt Dr. Wilfried Plattner und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard B, Helmut C und Josef D werden verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerden wird gemäß § 290 Abs 1 StPO. das angefochtene Urteil in den Aussprüchen über die den Angeklagten Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard B, Helmut C und Josef D auferlegten Wertersatzstrafen und über die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Den Berufungen wird (teilweise) Folge gegeben und die über Klaus Dieter A nach § 38 Abs 1 FinStrG.

verhängte Geldstrafe auf 21 Millionen S, im Nichteinbringungsfall acht Monate Freiheitsstrafe und die über ihn nach § 15 FinStrG. verhängte Freiheitsstrafe auf 15 Monate, die über Bernhard Gerhard B nach § 38 Abs 1 FinStrG. verhängte Geldstrafe auf 12 Millionen S, im Nichteinbringungsfall sechs Monate Freiheitsstrafe und die nach § 15 FinStrG. verhängte Freiheitsstrafe auf ein Jahr, die über Helmut C nach § 38 Abs 1

FinStrG. verhängte Geldstrafe auf 4 Millionen S, im Nichteinbringungsfall drei Monate Freiheitsstrafe und die über Josef D nach § 38 Abs 1 FinStrG. verhängte Geldstrafe auf 2 Millionen S, im Nichteinbringungsfall zwei Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. Die über die Angeklagten C und D verhängten Freiheitsstrafen werden, bei C unter Anwendung des § 295 Abs 1 StPO., aufgehoben.

Der Angeklagte D wird mit seiner Berufung, soweit sie die Wertersatzstrafe betrifft, auf diese Entscheidung verwiesen. Im übrigen wird den Berufungen der Angeklagten A und B nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen den Angeklagten Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard B, Helmut C und Josef D auch die Kosten des (bisherigen) Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 27.Jänner 1950 geborene Transportunternehmer Klaus Dieter A, der am 2.März 1945 geborene Kraftfahrer Gunther Hinrich E, der am 24.Jänner 1949 geborene Transportunternehmer Bernhard Gerhard B, der am 8.Juli 1949 geborene Kraftfahrer Helmut C und der am 12.April 1948

geborene Kraftfahrer Josef D der Finanzvergehen des gewerbsmäßigen und bandenmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b, 11 FinStrG. und des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG., die Angeklagten A, E, B und D teils auch in der Erscheinungsform des Versuches nach § 13 FinStrG., schuldig erkannt.

Inhaltlich dieser Schuldsprüche haben die Angeklagten als Mitglieder einer Bande gewerbsmäßig durch die Einfuhr ausländischer Zigaretten der Marken Marlboro und Muratti beim Zollamt Kiefersfelden aus der Bundesrepublik Deutschland nach Österreich und durch deren Ausfuhr beim Zollamt Brennerpaß nach Italien eingangsabgabenpflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht A) in der Zeit zwischen dem 16.Oktober 1976 und dem 27.Mai 1977 in wiederholten Angriffen dem Zollverfahren entzogen, B) die Angeklagten A, E, B und D am 8.Juni 1977 überdies zu entziehen versucht, indem sie Zigaretten auf zwei österreichische LKW-Züge umluden bzw. umladen ließen, und hiedurch (tateinhgitlich) in Ansehung dieser dem Tabakmonopol unterliegenden Gegenstände auch einem bestehenden monopolrechtlichen Einfuhr-, Ausfuhr- oder Durchfuhrverbot zu ihrem oder eines anderen Vorteil vorsätzlich zuwidergehandelt.

Der Angeklagte A hat (in neun Fällen, Gesamtmenge der Zigaretten 58,750.000) einen strafbestimmenden Wertbetrag beim Schmuggel (§ 35 Abs 4 FinStrG.) von 78,218.433 S und beim vorsätzlichen Eingriff in die Rechte des Tabakmonopols (§ 44 Abs 2 lit c FinStrG.) von 67,562.500 S zu verantworten (Urteilsfaktum A), ferner beim versuchten Schmuggel von 7 Millionen Zigaretten einen strafbestimmenden Wertbetrag nach § 35 Abs 4 FinStrG. von 9,319.610 S und nach § 44 Abs 2 lit c FinStrG. von 8,050.000 S (Urteilsfaktum B).

Bernhard Gerhard B hat (in fünf Fällen, 32,250.000 Zigaretten) einen strafbestimmenden Wertbetrag nach § 35 Abs 4 FinStrG. von 42,936.851 S und nach § 44 Abs 2 lit c FinStrG. von 37,087.500 S (Urteilsfaktum A), ferner beim Versuch (7 Millionen Zigaretten) einen strafbestimmenden Wertbetrag von 9,319.610 S und von 8,050.000 S (Urteilsfaktum B) zu verantworten.

Helmut C liegt der Schmuggel von 12,5 Millionen Zigaretten in drei Fällen mit einem strafbestimmenden Wertbetrag nach § 35 Abs 4 FinStrG. von 16,642.159 S und nach § 44 Abs 2 lit c FinStrG. von 14,375.000 S zur Last.

Josef D war (in einem Fall) am Schmuggel von 3,5 Millionen Zigaretten, strafbestimmender Wertbetrag nach § 35 Abs 4 FinStrG. von 4,659.805 S und nach § 44 Abs 2 lit c FinStrG. von 4,025.000 S und (in einem Fall) am versuchten Schmuggel von 3,5 Millionen Zigaretten, strafbestimmender Wertbetrag nach § 35 Abs 4 FinStrG. von 4,659,805 und nach § 44 Abs 2 lit c FinStrG. von 4,025.000 S als Mittäter beteiligt.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten A nach § 38 Abs 1 FinStrG. eine Geldstrafe in der Höhe von 42 Millionen S, im Nichteinbringungsfall zehn Monate (Ersatz-) Freiheitsstrafe und nach § 15 FinStrG. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 Monaten. Die Geldund Freiheitsstrafen wurden unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Nach § 19 FinStrG. wurde eine Wertersatzstrafe von 17,160.199 S, im Nichteinbringungsfall ein Jahr Freiheitsstrafe ausgesprochen. B wurde nach § 38 Abs 1 FinStrG. mit einer Geldstrafe in der Höhe von 25 Millionen S, im Nichteinbringungsfall sieben Monate Freiheitsstrafe und nach § 15 FinStrG. mit einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten bestraft. Die Geld- und Freiheitsstrafen wurden auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Nach § 19 FinStrG. wurde über ihn eine Wertersatzstrafe in der Höhe von 2,452.500 S, im Nichteinbringungsfall sieben Monate Freiheitsstrafe verhängt.

Über Helmut C wurde nach § 38 Abs 1 FinStrG.

eine Geldstrafe in der Höhe von 8 Millionen S, im Nichteinbringungsfall fünf Monate Freiheitsstrafe und nach § 15 FinStrG. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verhängt. Auch bei ihm wurden Geld- und Freiheitsstrafen unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Er wurde ferner nach § 19 FinStrG.

zu einer Wertersatzstrafe in der Höhe von 795.658 S, im Nichteinbringungsfall fünf Monate Freiheitsstrafe verurteilt. Josef D wurde nach § 38 Abs 1 FinStrG.

zu einer Geldstrafe von 4,5 Millionen S, im Nichteinbringungsfall vier Monate Freiheitsstrafe und nach § 15

FinStrG. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von vier Monaten verurteilt. Der Vollzug der Geld- und Freiheitsstrafen wurde bedingt nachgesehen und eine Probezeit von drei Jahren bestimmt. Nach § 19 FinStrG. wurde er zu einer Wertersatzstrafe in der Höhe von 412.034 S, im Nichteinbringungsfall vier Monate Freiheitsstrafe verurteilt. Dieses Urteil bekämpfen sämtliche Angeklagten und die Staatsanwaltschaft mit Nichtigkeitsbeschwerden, wobei die Angeklagten Klaus Dieter A, Gerhard B (in gemeinsamer Ausführung ihrer Rechtsmittel) und Helmut C die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 9 lit a und 9 lit b, der Angeklagte C überdies jenen der Z. 4 des § 281 Abs 1 StPO., der Angeklagte D die Nichtigkeitsgründe der Z. 4 und 9 lit b (soweit sich die Nichtigkeitsbeschwerde auf die Z. 3 des § 281 Abs 1 StPO.

stützt, wurde sie im Gerichtstag zurückgezogen) und die Staatsanwaltschaft den Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO. geltend machen. Der Strafausspruch wird von den Angeklagten mit Berufung angefochten.

Das Verfahren gegen Gunther Hinrich E wurde gemäß § 56 StPO. ausgeschieden und gemäß § 422 StPO.

abgebrochen (ON. 164). Gegenstand dieses Rechtsmittelverfahrens sind somit weder die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten E noch die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, soweit sie sich gegen diesen Angeklagten richtet.

I.) Zu den Verfahrensrügen:

a) Zu Unrecht erachtet sich der Angeklagte C durch die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Antrages, über die zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Österreich bestehenden zwischenstaatlichen Verträge auf dem Gebiet des Zoll- und Abgabenrechts ein Gutachten des Bundesministeriums für Auswärtige Angelegenheiten einzuholen (vgl. Band IV, S. 236, 238 d.A.), für beschwert. Gegenstand von Beweisaufnahmen können nur Umstände tatsächlicher Natur sein. Über die anzuwendenden Rechtsvorschriften einschließlich jener des ausländischen und des zwischenstaatlichen Rechts hatte sich das Gericht selbst Kenntnis zu verschaffen (vgl. Mayerhofer-Rieder, II/2, Nr. 28 zu § 281 Z. 4 StPO.); diesem allein oblag daher die Beurteilung, welche Bedeutung der Bestimmung des § 370 Abs 6 deutsche Abgabenordnung 1977 und den damit im Zusammenhang stehenden Vereinbarungen zwischen der Bundesrepublik Deutschland als Mitglied der Europäischen Gemeinschaften und Österreich als Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation für das österreichische Strafrecht zukommt.

b) Als einen Urteilsnichtigkeit gemäß § 281 Abs 1 Z. 4 StPO. bewirkenden Verfahrensmangel rügt der Angeklagte D die Ablehnung seiner Beweisanträge auf Vernehmung des (zur Hauptverhandlung wegen angeblicher Verhandlungsunfähigkeit nicht erschienenen) Mitangeklagten Josef G darüber, daß er am 8.Juni 1977 (Urteilsfaktum B) 2.) auf Grund der ihm erteilten Informationen nicht gewußt habe und nicht wissen konnte, daß die zugeladenen Zigaretten für den Transport durch Österreich nach Italien bestimmt gewesen seien, und am 27.Mai 1977 (Urteilsfaktum A) 8. b) nicht gewußt habe und auch nicht wissen konnte, daß und in welchem Umfang er Zigaretten befördere, sowie auf Beischaffung des Aktes 21 Js 14537/79 des Amtsgerichtes Darmstadt zum Beweis dafür, daß die dortige Verurteilung - im Sinne des § 370 Abs 6 dAO. - auch wegen Hinterziehung österreichischer Eingangsabgaben erfolgt sei (vgl. Band IV, S. 235 f., 238 d.A.).

In beiden Richtungen erweist sich die Verfahrensrüge des Angeklagten D als nicht zielführend:

Die Annahmen, daß der Beschwerdeführer vom Angeklagten C für die Schmuggelfahrt vom 27.Mai 1977 angeworben und für die Beteiligung an dieser Fahrt mit 3.000 S honoriert worden war und daß er sich an weiteren Schmuggelfahrten beteiligen wollte, um sich eine zusätzliche (fortlaufende) Einnahmsquelle zu verschaffen, stützt das Erstgericht auf das - auch in der Hauptverhandlung zunächst aufrechterhaltene und erst auf Grund der Befragung durch seinen Verteidiger abgeschwächte (vgl. Band IV, S. 231 f. d. A.) - Geständnis des Josef D vor dem Zollamt Innsbruck und vor dem Untersuchungsrichter (vgl. Zollakt Band I, S. 58 ff., Band I, S. 41 a ff., Band IV, S. 277, 279 d.A.).

Eine Widerlegung dieses vom Schöffengericht als beweiskräftig beurteilten Geständnisses war von einer Einvernahme des abgesondert verfolgten Josef G nicht zu erwarten, weil die Verbindung des Angeklagten D zur Schmuggelbande (den Urteilsannahmen zufolge) von dem - gleichfalls bei der Firma X-Transportgesellschaft m.b.H. (des abgesondert verfolgten Adolf H) beschäftigt gewesenen - Mitangeklagten C hergestellt worden war und durch die begehrte Beweisaufnahme lediglich hätte nachgewiesen werden können, daß Josef G nicht als Informant über die bandenmäßigen Schmuggelaktionen in Betracht kommt. Zum anderen hat das Gericht ohnedies als erwiesen angenommen, daß der Angeklagte D mit dem Urteil des Amtsgerichtes Darmstadt vom 14.Februar 1980, AZ. 21 Js 14537/79, auch wegen des Schmuggels von Zigaretten über Österreich nach Italien unter Anwendung des § 370 Abs 6 dAO. verurteilt worden ist (vgl. Band IV, S. 284, 285 d.A.), sodaß es einer weiteren Beweisaufnahme zu diesem Thema nicht mehr bedurfte.

II.) Zu den Mängelrügen:

a) zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. wendet sich der Angeklagte C gegen die Konstatierung, er sei vom abgesondert verfolgten Adolf H in den Zigarettenschmuggel eingeweiht worden und habe daher von der planmäßig organisierten Schmuggeltätigkeit von Anfang an - und nicht etwa erst nach Durchführung der Schmuggelfahrten vom 29./30.April und 18.Mai 1977 (Urteilsfakten A) 6. und 7.) - Kenntnis gehabt (vgl. Band IV, S. 275 ff. d.A.). Wenn der Beschwerdeführer bemängelt, daß das Erstgericht den Angaben des Adolf H bei den zollbehördlichen Vernehmungen mehr Glauben geschenkt hat als seiner Verantwortung, bekämpft er damit lediglich in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unstatthaften Weise die schlüssig und zureichend begründete Beweiswürdigung.

Soweit in den Entscheidungsgründen aber ausgeführt wird, daß der Angeklagte C bei seiner Vernehmung vor dem Zollamt Innsbruck - am 15. Mai 1978 - nicht ausdrücklich bestritten hat, gewußt zu haben, daß er Schmuggelgut beförderte, sondern aus seiner damaligen Darstellung (zum Unterschied von jener am 19.November 1977 /vgl. Zollakt Band I, S. 155 /) abzuleiten ist, daß er in den wahren Sachverhalt eingeweiht war (vgl. Band IV, S. 276 d.A.), steht dies mit der Aktenlage im Einklang (vgl. Zollakt Band I, S. 169 ff.), sodaß auch der Vorwurf einer Aktenwidrigkeit der Berechtigung entbehrt. Desgleichen liegt - den Beschwerdeausführungen zuwider - ein erörterungsbedürftiger Widerspruch der bezüglichen Tatsachenfeststellungen zu den hierüber im Urteil des Landgerichtes Darmstadt vom 28.Jänner 1980, AZ. 21/22 Js 17508/77, getroffenen Feststellungen nicht vor (vgl. Band IV, S. 143 ff. d. A.); ganz abgesehen davon, daß es dem Schöffengericht unbenommen gewesen wäre, die Beweisergebnisse anders als das Landgericht Darmstadt zu würdigen.

b) Gegen ihre Schuldsprüche wegen vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols machen die Angeklagten A und B (im wesentlichen übereinstimmend) geltend, das Urteil lasse nicht erkennen, aus welchen Umständen eine vorsätzliche Handlungsweise auch in Ansehung dieses Tatbestandes abgeleitet worden sei. In diesem Zusammenhang zeigen die Beschwerdeführer jedoch keinen formellen Begründungsmangel im Sinne des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO. auf. Geht man davon aus, daß, wie das Erstgericht annahm, sämtliche Angeklagten sich an dem bandenmäßig organisierten Schmuggelfahrten bewußt und in voller Kenntnis des geplanten Durchfuhrschmuggels von Zigaretten ausländischer (schweizer) Provenienz aus der Bundesrepublik Deutschland über Österreich nach Italien beteiligt haben, so bedurfte es keiner näheren Ausführungen darüber, daß auch der in der verbotswidrigen Durchfuhr dieser Monopolgegenstände bestehende Eingriff in die Monopolrechte des österreichischen Staates (zu ihrem oder eines anderen Vorteil) vom Tätervorsatz umfaßt gewesen war, zumal sich auch insoweit keiner der Angeklagten auf einen entschuldbaren Irrtum (§ 9 FinStrG.) berufen hat.

Vielmehr konnte schon aus den zum Schmuggel getroffenen Feststellungen denkrichtig abgeleitet werden, daß sich der Vorsatz der Angeklagten geradezu zwangsläufig auch auf die Ein-, Aus- und Durchfuhr von Monopolgegenständen unter Verletzung eines monopolrechtlichen Verbots bezogen hat, wobei sich diese Schlußfolgerung aus den vorerwähnten Konstatierungen nach Lage des Falles von selbst ergab und daher keiner besonderen Begründung bedurfte (vgl. Mayerhofer-Rieder, II/2 Nr. 141 zu § 281 Z. 5 StPO.).

III.) Zu den Rechtsrügen:

a) In Bekämpfung seines Schuldspruches wegen des Vergehens nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG. macht der Angeklagte C unter Anrufung der Z. 5, der Sache nach jedoch (primär) aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 10

des § 281 Abs 1 StPO. geltend, die Tathandlungen wären nicht als 'heimliche Einfuhr und heimliche Ausfuhr' von Gegenständen des Tabakmonopols (vgl. Band IV, S. 281 d.A.), sondern als reine Durchfuhr zu werten gewesen.

Dabei übersieht er jedoch, daß die Durchfuhr von Tabakwaren durch Österreich, ohne sie den Zollbehörden zu stellen, gleichfalls das Finanzvergehen nach § 44 Abs 1 lit c FinStrG. verwirklicht. Denn wenngleich § 2 TabakmonopolG. 1968 (BGBl. Nr. 38) nur die Einfuhr und Ausfuhr von Monopolgegenständen ausdrücklich verbietet, könnte von einer - straflosen - 'Durchfuhr' begrifflich nur dann gesprochen werden, wenn sie im Rahmen eines ordnungsgemäßen Zollverfahrens, also unter behördlicher Kontrolle und Überwachung, erfolgt wäre. Werden hingegen - wie hier - Gegenstände des Tabakmonopols heimlich durch Österreich transportiert, dann kann, wie das Erstgericht zutreffend erkannt hat, von einer Durchfuhr im rechtlichen Sinn nicht gesprochen werden, sondern muß ein solcher Vorgang als heimliche Einfuhr und heimliche Ausfuhr gewertet werden (vgl. SSt. 38/42). Im vorliegenden Fall wurde von keinem der Angeklagten behauptet, daß die Zigaretten ordnungsgemäß als Transitgut deklariert worden wären. Daß der österreichischen Monopolverwaltung aus der verbotswidrigen Ein- und Ausfuhr der Tabakwaren tatsächlicher Schaden erwächst, ist nicht Tabestandsvoraussetzung; Schutzzweck der Bestimmung des § 44 FinStrG. ist vielmehr, jedwede Eingriffe in die Monopolrechte des Fiskus zu verhindern, die geeignet sind, die Handhabung der Monopolvorschriften zu vereiteln (vgl. abermals SSt. 38/42; ferner EvBl 1975/38).

Dem - der Sache nach gleichfalls den Nichtigkeitsgrund der Z. 10 des § 281 Abs 1 StPO. relevierenden -

Beschwerdeeinwand des Angeklagten C, es hätte für die Annahme eines vorsätzlichen Eingriffes in das Tabakmonopol der Feststellung bedurft, daß er selbst und nicht bloß sein Dienst- oder Auftraggeber stellungspflichtig gewesen sei, ist schließlich entgegenzuhalten, daß der Beschwerdeführer die Schmuggeltransporte selbst über die Zollgrenze gebracht und damit eine Tätigkeit entfaltet hat, die als Einfuhr in das österreichische Zollgebiet und als Ausfuhr aus diesem Zollgebiet aufzufassen ist (vgl. SSt. 46/81). Im übrigen behauptet der Angeklagte C damit der Sache nach nur einen Rechtsirrtum über die Frage, ob das betreffende Delikt von ihm als unmittelbarer Täter oder in der Erscheinungsform eines sonstigen Tatbeitrages (§ 11 dritte Alternative FinStrG.) begangen worden sei, welcher angesichts der rechtlichen Gleichwertigkeit der im § 11 FinStrG. angeführten drei Erscheinungsformen der Tatbeteiligung nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes Urteilsnichtigkeit nicht bewirken würde (vgl. JBl 1979, 662 u.a.).

Dem in Rede stehenden - zureichend begründeten -

Schuldspruch haftet demnach weder ein Rechtsirrtum noch ein auf unrichtiger Gesetzesauslegung beruhender Feststellungsmangel an.

b) Die gegen die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung gerichtete Rechtsrüge des Angeklagten C erweist sich als nicht gesetzmäßig ausgeführt, da sie die dem bekämpften Ausspruch zugrunde liegende Annahme unberücksichtigt läßt, der Angeklagte C habe, vom abgesondert verfolgten Adolf H in den organisierten Zigarettenschmuggel eingeweiht, erklärt, bei der Sache mitmachen zu wollen, weil auch für ihn etwas 'herausspringe', und habe, wäre es nicht zum Zugriff der deutschen Zollbehörden gekommen, auch an weiteren Schmuggelfahrten mitwirken wollen, mithin ebenso wie alle übrigen Angeklagten am bandenmäßigen Schmuggel zum Zwecke der Erzielung einer zusätzlichen Einnahmsquelle teilzunehmen beabsichtigt (vgl. Band IV, S. 279 f. d.A.). Demnach vergleicht der Beschwerdeführer nicht den im Urteil der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegten Sachverhalt mit dem darauf angewendeten Gesetz.

c) Sämtliche Angeklagten machen unter Bezugnahme auf die Bestimmung des § 370 Abs 6 dAO. geltend, es hätten mit Rücksicht auf die gegen sie ergangenen Urteile des Landgerichtes Darmstadt vom 28.Jänner 1980 bzw. des Amtsgerichtes Darmstadt vom 14.Februar 1980 im inländischen Strafverfahren keine neuerlichen Verurteilungen wegen derselben Straftat erfolgen dürfen. Dieser Rechtsansicht kann indes aus folgenden Erwägungen nicht beigepflichtet werden:

Auszugehen ist zunächst davon, daß gemäß § 5 Abs 1

FinStrG. in der Fassung der Finanzstrafgesetznovelle 1975, BGBl. Nr. 335, auch für Finanzvergehen das Territorialprinzip gilt, d.h. Finanzvergehen grundsätzlich nur strafbar sind, wenn sie im Inland begangen wurden. Ob eine Tat im Inland begangen ist, bestimmt sich nach § 67 Abs 2 StGB.

(vgl. Liebscher im Wiener Kommentar, RN. 10 und 12 zu § 62 StGB.). Danach ist eine Tat auch dann als im Inland verübt anzusehen, wenn ein dem Tatbild entsprechender Erfolg ganz oder zum Teil im Inland eingetreten ist. So gesehen ist aber für die den Angeklagten angelasteten Taten durchwegs ein in Österreich gelegener Tatort anzunehmen, wenn die unter Verletzung einer Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogenen eingangsabgabenpflichtigen Tabakwaren als Monopolgegenstände unter Verletzung der Monopolrechte des österreichischen Fiskus - zumindest vorübergehend - in das österreichische Zollgebiet gelangen und solcherart eine in den österreichischen Schutzbereich eingreifende Phase der Taten im Inland lag (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, Entscheidungen Nr. 7 zu § 5).

Lagen somit Inlandstaten vor, so kam eine Anwendung des im § 65 Abs 4 StGB. verankerten 'Erledigungsprinzips' von vornherein nicht in Betracht. Dieses gilt nur für jene Delikte, bei denen die österreichische Gerichtsbarkeit bloß stellvertretend in Anspruch genommen wird; es setzt also eine nur im Ausland begangene strafbare Handlung voraus und findet in den Fällen originärer österreichischer Strafgewalt keine Anwendung. Eine Verurteilung durch ein ausländisches Gericht hindert daher grundsätzlich nicht die inländische Strafverfolgung wegen derselben Tat. Von einer allgemeinen Geltung des Grundsatzes 'ne bis in idem' kann sonach im internationalen Strafrecht keine Rede sein. Allerdings ist in solchen Fällen gemäß § 66 StGB. dem Täter jene Strafe, welche er für die Tat, derentwegen er nunmehr auch im Inland bestraft wird, schon im Ausland verbüßt hat, auf die im Inland verhängte Strafe anzurechnen. Voraussetzung für das in dieser Bestimmung normierte 'Einrechnungsprinzip' ist immer die (zumindest teilweise) Verbüßung der verwirkten Strafe im Ausland.

Hiebei ist aber nicht nur die eigentliche Strafzeit, sondern auch die auf die (verbüßte) Strafe angerechnete ausländische Untersuchungshaft in die inländische Strafe einzurechnen. Wird dagegen eine Strafe vom ausländischen Gericht auf Bewährung ausgesetzt, so kann § 66 StGB.

nicht angewendet und eine im Zusammenhang mit einer ausländischen Strafverfolgung im Ausland erlittene Vorhaft nur gemäß § 38 StGB. angerechnet werden (vgl. SSt. 47/80).

In Beachtung dieser Grundsätze hat aber das Erstgericht den Angeklagten ohnehin die von ihnen in der Bundesrepublik Deutschland verbüßten Haftzeiten - beim Angeklagten A vom 15.Juni 1977, 12,00 Uhr, bis zum 20.Juli 1977, 12,00 Uhr, beim Angeklagten B vom 28.Juli 1977, 12,00 Uhr, bis zum 12.August 1977, 12,00 Uhr, beim Angeklagten C vom 5.Oktober 1977, 12,00 Uhr, bis zum 17.November 1977, 12,00 Uhr, und beim Angeklagten Josef D vom 16.April 1979, 12,00 Uhr, bis zum 8.Mai 1979, 12,00 Uhr - auf die Strafen angerechnet, wobei es auf die Angeklagten B, C und D, deren mit den Urteilen des Landgerichtes Darmstadt und des Amtsgerichtes Darmstadt ausgesprochene Freiheitsstrafen jeweils zur Bewährung ausgesetzt worden sind, zutreffend § 23 Abs 4 FinStrG. anwendete und bei dem vom ausländischen Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilten Angeklagten A im Ergebnis richtig (§ 66 StGB.) nur die tatsächlich verbüßten Haftzeiten berücksichtigte. Damit entsprach das Erstgericht auch der Argumentation der Beschwerdeführer, daß zwischen den von ihren - auch nach der Bestimmung des § 370 Abs 6 dAO.

erfolgten - Verurteilungen in der Bundesrepublik Deutschland betroffenen und den Gegenstand des inländischen Verfahrens bildenden Verfehlungen Tatidentität bestehe (vgl. Band IV, S. 285 d.A.). Darüber hinaus war nach dem Gesagten eine Berücksichtigung der durch ausländische Gerichte ausgesprochenen Freiheitsstrafen - den Beschwerdeausführungen zuwider - nicht möglich, eine 'Doppelbestrafung' hinsichtlich der im Ausland bereits abgeurteilten Tathandlungen auch bei Bedachtnahme auf die Vorschriften des ausländischen Abgabenrechts mithin zulässig.

Für eine Anwendung des § 31 StGB. bestand gleichfalls kein Raum:

Nach der hier allein anwendbaren Bestimmung des § 21 Abs 3 FinStrG. ist bei einer nachträglichen Verurteilung wegen eines Finanzvergehens nur auf Verurteilungen wegen eines anderen Finanzvergehens Bedacht zu nehmen, wenn der Täter nach der Zeit der Begehung des nunmehr zur Aburteilung gelangendem Finanzvergehens hiefür schon in dem früheren Verfahren hätte bestraft werden können. Im übrigen gilt beim Zusammentreffen strafbarer Handlungen anderer Art mit einem Finanzvergehen das Kumulationsprinzip (vgl. RZ. 1978/9 u. a.). Selbst wenn man - was die Beschwerdeführer aber gerade bestreiten - annehmen wollte, daß die Angeklagten nunmehr nachträglich wegen einer anderen Tat verurteilt worden wären, könnte

§ 21 Abs 3 zweiter und dritter Satz FinStrG. nicht zum Tragen kommen, weil als Finanzvergehen nach der Vorschrift des § 1 FinStrG. ausdrücklich nur die in den §§ 33 bis 52 leg. cit. bezeichneten Straftatbestände, nicht aber auch vergleichbare Tatbestände des ausländischen (Abgaben-) Strafrechts angesehen werden können.

d) Ebensowenig durchzudringen vermag die Staatsanwaltschaft mit ihrer Beschwerde, in der sie aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO. sich gegen die Anrechnung der ausländischen Vorhaftzeiten wendet:

Wie bereits vorstehend dargelegt wurde, ist jede im Ausland wegen derselben Tat, derentwegen jemand im Inland bestraft wird, verbüßte Haft grundsätzlich entweder nach § 66 StGB. oder nach § 38 StGB., bei Finanzvergehen § 23 Abs 4 FinStrG., anläßlich der inländischen Verurteilung anzurechnen. Der Berücksichtigung einer im Ausland erlittenen Vorhaft nach dieser oder jener Gesetzesstelle kann daher nicht entgegenstehen, daß eine Haftanrechnung bereits im Ausland erfolgt ist. Nur eine doppelte Vorhaftanrechnung (die im übrigen auch sonst geboten sein kann - vgl. ÖJZ-LSK 1976/122) trägt somit dem hier Platz greifenden Einrechnungsprinzip Rechnung.

Im übrigen ist dem Erstgericht darin zu folgen, daß die deutschen Gerichte nicht nur über einen Auslandssachverhalt geurteilt haben, sondern in ihre verurteilenden Erkenntnisse auch jener Sachverhalt einbezogen war, der den Gegenstand des inländischen Strafverfahrens bildet.

Nach § 370 Abs 6 dAO. 1977 gelten beim Tatbestand der Steuerhinterziehung die Abs 1 bis 5 der genannten Gesetzesstelle auch dann, wenn sich die Tat auf Eingangsabgaben bezieht, die von einem Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften verwaltet werden oder die einem Mitgliedstaat der Europäischen Freihandelsassoziation oder einem mit dieser assoziierten Staat zustehen. Insoweit gelten sie unabhängig von dem Recht des Tatortes auch für Taten, die außerhalb des Geltungsbereiches der deutschen Abgabenordnung begangen werden. Wenn nun diese Bestimmungen in den bereits mehrfach zitierten, die Tätigkeit der Angeklagten im Rahmen der internationalen Schmuggelbande betreffenden Urteilen des Landgerichtes Darmstadt und des Amtsgerichtes Darmstadt konkret in Anwendung gebracht worden sind, so kann es keinem Zweifel unterliegen, daß diese Verurteilungen auch jenen Teil der grenzüberschreitenden Schmuggelaktionen mitumfaßt haben, welcher auf österreichischem Zollgebiet gesetzt wurde und eine Verkürzung von Eingangsabgaben zum Nachteil Österreichs als eines Mitgliedstaates der EFTA zum Ziele hatte, und daß insofern zwischen den Taten, die den beiden ausländischen Strafurteilen und dem angefochtenen Urteil zugrunde liegen, Identität besteht.

Damit wird aber auch die Frage, ob im Verhältnis zwischen den beiden Strafverfahren die Voraussetzungen des § 56

StPO. zutreffen, gegenstandslos, weil bei der gegebenen Sachlage und bei Bedachtnahme auf die hier heranziehbaren Grundsätze des § 38 StGB. und die bezügliche Judikatur (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch a.a.O. Anmerkung 6 zu § 23 FinStrG.) schon die lit a, und nicht, wie die Staatsanwaltschaft meint, die lit b des § 23 Abs 4 FinStrG. in Betracht kommt.

Die Vorhaftanrechnung erfolgte sohin zu Recht.

e) Was letztlich den Einwand der Angeklagten A und B anlangt, es seien über sie nach Lagerung des Falles zu Unrecht neben Geldstrafen auch Freiheitsstrafen verhängt worden, so machen diese Beschwerdeführer damit keine Urteilsnichtigkeit nach Z. 9 lit a (gemeint wohl: Z. 11) des § 281 Abs 1 StPO., sondern einen bloß die Strafbemessung betreffenden Umstand geltend, der als solcher lediglich Gegenstand eines Berufungsvorbringens sein kann. Insoweit entbehren die Beschwerden daher auch der prozeßordnungsgemäßen Darstellung eines Nichtigkeitsgrundes.

Es waren sohin sämtliche Nichtigkeitsbeschwerden zu verwerfen.

IV.) Zur Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO.:

Die von den Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerden geben jedoch Anlaß, von Amts wegen gemäß § 290 Abs 1 StPO. wahrzunehmen, daß das Urteil im Ausspruch über die den Angeklagten auferlegten Wertersatzstrafen zu deren Nachteil mit Nichtigkeit im Sinne der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO. behaftet ist. Das Erstgericht hat nämlich übersehen, daß dem inländischen Strafanspruch auch dann Genüge getan ist, wenn die dem Verfall unterliegenden Sachen schon von einer anderen - ausländischen - Behörde sichergestellt und für eingezogen erklärt worden sind. In einem solchen Fall fehlt es an den Voraussetzungen für die Verhängung einer Wertersatzstrafe (vgl. ÖJZ-LSK 1978/254;

EvBl 1976/133;

Liebscher im Wiener Kommentar, RN. 7 zu § 66 StGB.). Im vorliegenden Fall hat jedoch das Erstgericht den Angeklagten auch für jene Schmuggelsendungen, die von den ausländischen Behörden aufgegriffen worden sind, sowie für die bei jenen Schmuggelfahrten verwendeten Fahrzeuge (vgl. Beilage C des Urteils), Wertersatz auferlegt.

Bezüglich der am 25.Februar 1977 beim italienischen Zollamt am Brennerpaß beschlagnahmten 6,750.000 Stück Zigaretten, die unter Beteiligung der Angeklagten A, E und B geschmuggelt wurden (Punkt A) 5 des Schuldspruches), und des vom abgesondert verfolgten Helmut I zum Transport dieses Schmuggelgutes benützten LKW-Zuges (F-DV 903/703) fehlen jegliche Feststellungen darüber, welche Verfügungen die italienischen Behörden über diese Zigaretten und den erwähnten LKW-Zug getroffen haben. Beim Zugriff der Zollfahndung Frankfurt am Main in der Lagerhalle in Nauheim wurden nach der Aktenlage die zur Weiterbeförderung über die österreichische Zollgrenze bereitgestellten 7,000.000 Stück Zigaretten (Punkt B des Schuldspruches) und (u.a.) jene Fahrzeuge, auf welche die Schmuggelware umgeladen wurde (T 153.588/T 213.506 und T 58.417/ T 68.983), beschlagnahmt. Ob diesbezüglich in der Bundesrepublik Deutschland auch eine Einziehung erfolgte, läßt sich nach den bisherigen Verfahrensergebnissen nicht verläßlich beurteilen: Die Urteile des Landgerichtes Darmstadt und des Amtsgerichtes Darmstadt, mit denen die Angeklagten verurteilt worden sind, enthalten keinen richterlichen Einziehungsausspruch, wie er für Steuerhinterziehung in der Bundesrepublik Deutschland (fakultativ) vorgesehen ist (§ 375 Abs 2 dAO.). Dies schließt aber nicht aus, daß die beschlagnahmten Gegenstände dort nach Sicherstellung durch die Finanzbehörden im Aufsichtsweg in das Eigentum des Bundes überführt worden sind (§§ 215, 216 dAO.), welche Maßnahme einer gerichtlichen Einziehung gleichzuhalten wäre.

Da sohin eine Entscheidung darüber, für welche der dem Verfall unterworfenen Gegenstände den Angeklagten Wertersatz aufzuerlegen ist und mit welchem Betrag dies zu geschehen hat, noch nicht möglich ist, war mit einer Aufhebung der Aussprüche über die Verhängung von Wertersatzstrafen und in diesem Umfang mit Verfahrenserneuerung vorzugehen (vgl. SSt. 32/109).

Es war daher das angefochtene Urteil gemäß § 290 Abs 1 StPO. in den Aussprüchen über die den Angeklagten Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard B, Helmut C und Josef D auferlegten Wertersatzstrafen (und über die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen) aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuweisen.

Das Schöffengericht nahm folgende Strafbemessungsgründe an:

Bei Klaus Dieter A war erschwerend die Wiederholung des Schmuggels, das Zusammentreffen von zwei Finanzvergehen in Idealkonkurrenz und der Umstand, daß die Qualifikation nach § 38 FinStrG. in zweifacher Hinsicht erfüllt wurde, daß er andere Personen zum Schmuggel verführt hat, und daß er am Schmuggel führend beteiligt war, mildernd, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist und das bisher tadelsfreie Vorleben.

Bei Bernhard Gerhard B war erschwerend die Wiederholung des Schmuggels, das Zusammentreffen von zwei Finanzvergehen in Idealkonkurrenz und der Umstand,jf daß die Qualifikation nach § 38 FinStrG. in zweifacher Hinsicht erfüllt ist, mildernd der Umstand, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist.

Bei Helmut C war erschwerend die Wiederholung des Schmuggels, das Zusammentreffen von zwei Finanzvergehen in Idealkonkurrenz und der Umstand, daß die Qualifikation nach § 38 FinStrG. in zweifacher Hinsicht erfüllt ist, mildernd, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist und daß er nur bei wenigen Schmuggelfahrten in untergeordneter Weise mitgewirkt hat.

Bei Josef D war erschwerend die Wiederholung des Schmuggels, das Zusammentreffen von zwei Finanzvergehen in Idealkonkurrenz und der Umstand, daß die Qualifikation nach § 38 FinStrG. in zweifacher Hinsicht erfüllt ist, mildernd, daß eine Tat beim Versuch geblieben ist, das tadelsfreie Vorleben und der Umstand, daß er nur bei wenigen Schmuggelfahrten in untergeordneter Weise mitgewirkt hat.

Zur Berufung des Angeklagten Klaus Dieter A:

Mik seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Geldstrafe an und begehrt, von der Verhängung einer Freiheitsstrafe abzusehen.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Das Schöffengericht hat zwar bei diesem Angeklagten die Strafbemessungsgründe zutreffend aufgezählt, dennoch erscheinen die verhängten Strafen überhöht, denn es darf nicht übersehen werden, daß durch die strafbaren Handlungen dieses (und auch der anderen) Angeklagten, da es sich (nur) um einen Durchfuhrschmuggel handelte, die österreichische Volkswirtschaft im ganzen gesehen, keinen Schaden erlitten hat. Eine Geldstrafe in der Höhe von 21 Millionen S erscheint sohin angemessen. Für den Nichteinbringungsfall wird gemäß § 20 Abs 1 und 2 FinStrG. eine angemessene Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten festgesetzt. Mit Rücksicht auf den Umfang und die führende Beteiligung des Angeklagten B an den Straftaten, ist die Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 15 Abs 2 FinStrG. sowohl aus spezial- vor allem aber auch aus generalpräventiven Gründen erforderlich. Eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten entspricht dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat.

Ob die Voraussetzungen der bedingten Nachsicht der Geld- und Freiheitsstrafen vorliegen, konnte vom Obersten Gerichtshof mit Rücksicht darauf, daß zum Nachteil der Angeklagten keine Strafberufung ergriffen wurde, nicht überprüft werden.

Zur Berufung des Angeklagten Bernhard Gerhard B:

Auch dieser Angeklagte strebt eine Herabsetzung der Geldstrafe und ein Absehen von der Verhängung einer Freiheitsstrafe an. Zu den vom Schöffengericht im übrigen zutreffend festgestellten Strafbemessungsgründen kommt noch als weiterer gewichtiger Milderungsgrund das tadelsfreie Vorleben des Angeklagten. Auch bei ihm war daher eine Herabsetzung der Geldstrafe auf 12 Millionen S, im Nichteinbringungsfall sechs Monate Freiheitsstrafe uhd eine Reduzierung der nach § 15 FinStrG. verhängten Freiheitsstrafe auf ein Jahr gerechtfertigt. Ein Absehen von der Verhängung einer Freiheitsstrafe war jedoch mit Rücksicht auf den Umfang der strafbaren Handlungen, an denen er keineswegs nur untergeordnet beteiligt war, nicht möglich.

Zur Berufung des Angeklagten Josef D:

D beantragt die Geldstrafe und die Wertersatzstrafe herabzusetzen und von der Verhängung einer Freiheitsstrafe abzusehen. Auch bei diesem A geklagten hat das Erstgericht im wesentlichen die Strafbemessungsgründe zutreffend angenommen. Da er bisher unbescholten und nur in untergeordneter Weise an den Finanzstraftaten beteiligt war, wurde die Geldstrafe auf 2 Millionen S, im Nichteinbringungsfall zwei Monate Freiheitsstrafe herabgesetzt. Von der Verhängung einer zusätzlichen Freiheitsstrafe war abzusehen, da angenommen werden kann, daß bei dem unbescholtenen Angeklagten die Androhung der Geldstrafe allein genügt, um ihn von weiteren Finanzvergehen abzuhalten.

Auch aus generalpräventiven Gründen war, mit Rücksicht auf seine nur untergeordnete Beteiligung an den strafbaren Handlungen, die Verhängung einer Freiheitsstrafe nicht erforderlich.

Zur Berufung des Angeklagten Helmut C:

C begehrt das Ausmaß der verhängten Strafe (erkennbar gemeint der Geldstrafe und der Freiheitsstrafe) auf die Hälfte herabzusetzen. Zwar bildet die Tatsache, daß dieser Angeklagte nur an wenigen Fahrten (es handelt sich um drei Fahrten) teilgenommen hat, keinen Milderungsumstand, wenn sie auch bei der Strafbemessung (§§ 23 Abs 1 und 2 FinStrG., 32 StGB.) berücksichtigt werden muß. Hingegen trifft der auch bei diesem Angeklagten angenommene Milderungsgrund, daß es in einem Fall beim Versuch geblieben ist, nicht zu, weil dieser Angeklagte am Versuchsfaktum (B) nicht beteiligt war. Obwohl dieser Angeklagte (geringfügige) Vorstrafen nach dem Finanzstrafgesetz hat, die jedoch nicht ins Gewicht fallen, erscheint mit Rücksicht auf seine untergeordnete Beteiligung an den vorliegenden Taten eine Geldstrafe in der Höhe von 4 Millionen S, im Nichteinbringungsfall drei Monate Freiheitsstrafe angemessen. Die beim Angeklagten D angestellten Erwägungen die dazu führten, daß von einer Freiheitsstrafe nach § 15 FinStrG. Abstand genommen wird, treffen auch beim Angeklagten C zu, der ebenfalls nur bei wenigen (drei) Tathandlungen in untergeordneter Weise tätig wurde und der auch nur einen geringfügigen Vorteil aus der Tat (2 x 1.000 S) gezogen hat. Trotz seiner - einschlägigen, allerdings ganz geringfügigen - Vorstrafen kann angenommen werden, daß die Strafzwecke auch ohne Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 15 FinStrG. erreicht werden. Es war somit gemäß § 295 Abs 1 2. Satz StPO. von Amts wegen so vorzugehen als hätte auch der Angeklagte D mit seiner Berufung ein Absehen von der Verhängung einer Freiheitsstrafe begehrt. Auch bei diesem Angeklagten wurde daher von der Verhängung einer Freiheitsstrafe nach § 15 FinStrG. abgesehen. Es war somit den Berufungen der Angeklagten A und B teilweise, und den Berufungen der Angeklagten C und D zur Gänze Folge zu geben und, bei C auch unter Anwendung des § 295 Abs 1

StPO., spruchgemäß zu entscheiden. D war mit seiner Berufung, soweit sie den Wertersatz betrifft, auf vorstehende Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.