TE OGH 1981/10/6 9Os140/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 6. Oktober 1981

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Oberhofer als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 13. Juli 1981, GZ 20 d Vr 1083/81-30, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Eduard Wegrostek und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten wird verworfen. Aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde wird jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil, das im Schuldspruch wegen Verbrechens des versuchten schweren Raubes von Suchtgift nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB unberührt bleibt, im Schuldspruch wegen Verbrechens des versuchten schweren Raubes auch von Bargeld sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 351 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:

Peter A wird von der (weiteren) Anklage, am 11. November 1980 in Wien in Gesellschaft eines Unbekannten als Beteiligten unter Verwendung einer Waffe, nämlich eines Messers, versucht zu haben, mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben dem Josef B auch Bargeld mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er dem Josef B sein Messer gegen den Hals hielt, ihm mit dem Messer Stichwunden im Gesicht zufügte, ihm Faustschläge und Fußtritte gegen den Körper versetzte und äußerte: 'Gib das Sacherl her, oder ich stech Dich ab', gemäß § 336 StPO freigesprochen. Für das ihm nach dem unberührt bleibenden Teil des Urteils weiterhin zur Last fallende Verbrechen des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB (hinsichtlich Suchtgiftes) wird er nach § 143 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 5 (fünf) Jahren verurteilt.

Der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung wird aus dem Ersturteil übernommen und dahin ergänzt, daß dem Angeklagten gemäß § 38 StGB auch die Vorhaft vom 1. April 1981, 12,00 Uhr, bis zum 10. Juni 1981, 12,00 Uhr, auf die verhängte Strafe angerechnet wird. Der Ausspruch über die Kostenersatzpflicht des Angeklagten gemäß § 389 StPO wird gleichfalls aus dem erstgerichtlichen Urteil übernommen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die obige Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7. Juni 1957 geborene Hilfsarbeiter Peter A des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB schuldig erkannt. Darnach hatte er am 11. November 1980 in Wien in Gesellschaft eines Unbekannten als Beteiligten unter Verwendung einer Waffe, nämlich eines Messers, versucht, mit Gewalt gegen eine Person und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben dem Josef B fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld und Suchtgift mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, indem er dem Josef B ein Messer gegen den Hals hielt, ihm mit dem Messer Schnittwunden im Gesicht zufügte, ihm Faustschläge und Fußtritte gegen den Körper versetzte und äußerte: 'Gib das Sacherl her oder ich stech Dich ab'.

Dieser Schuldspruch erfolgte auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen, welche die (anklagekonform) gestellte Hauptfrage (1) stimmenmehrheitlich bejaht, diese Bejahung aber durch die Beifügung ('ohne Bargeld') eingeschränkt hatten.

Die vom Angeklagten gegen dieses Urteil erhobene, auf die Z 6 des § 345 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht begründet.

Entgegen den darin aufgestellten Behauptungen hat der Angeklagte in der Hauptverhandlung keineswegs vorgebracht, sich infolge Drogenkonsums in einem seine Zurechnungsfähigkeit ausschließenden oder einschränkenden Zustand befunden zu haben; vielmehr hatte er im Zuge seiner ausführlichen und detaillierten Schilderung des Tatherganges (S 87 ff) bezüglich seiner inneren Verfassung deponiert, er sei 'nicht zu' gewesen, er habe schon gewußt, was er mache (S 93), er habe ein bißchen Heroin gespritzt und es ein bißchen gespürt, es sei angenehm gewesen (S 90) und er habe, als er B erblickte, 'durchgedreht' (S 91), er sei ein 'Häferl' (S 93). Da nach dem Gesagten mithin weder die Stellung einer Zusatz- noch einer Eventualfrage (§§ 313, 314 Abs 1 StPO) indiziert war, erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als nicht stichhältig. Sie war deshalb zu verwerfen.

Aus deren Anlaß hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon überzeugt, daß dem Urteil ein vom Angeklagten nicht geltend gemachter, Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z 11 lit a StPO bewirkender Mangel anhaftet, welcher gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen war:

Es haben nämlich die Geschwornen, wie bereits erwähnt, die Hauptfrage 1 mit der einschränkenden Beifügung 'ohne Bargeld' bejaht; dennoch wird dem Angeklagten im Urteilstenor auch der Versuch, Bargeld zu rauben, angelastet (S 109).

Der diesbezügliche Schuldspruch ist somit durch das Verdikt der Geschwornen nicht gedeckt (§ 335 StPO) und insoweit mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 11 lit a des § 345 Abs 1

StPO behaftet, weshalb in Sanierung dieses sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden Mangels insoweit mit einem Freispruch (§§ 336, 351 StPO) vorzugehen war.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Neubemessung der Strafe wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die (insgesamt 5) einschlägigen Vorverurteilungen des Angeklagten, den raschen Rückfall (er war erst am 12. Juli 1980 aus einer ua wegen Vergehens nach § 83 Abs 1 StGB über ihn verhängten siebenmonatigen Freiheitsstrafe entlassen worden) und die vom Raubopfer erlittenen Verletzungen, dem als mildernd lediglich der Umstand gegenübersteht, daß es beim Versuch geblieben ist. Hingegen konnte dem Angeklagten dessen Heroinsucht - entgegen der Meinung des Erstgerichtes - nicht zugute gehalten werden, zumal Krankheiten grundsätzlich im Rahmen des Strafvollzugs Berücksichtigung zu finden haben, weshalb sie in der Regel nicht als mildernd zu werten sind (10 Os 134/71). Da es angesichts dieser Strafzumessungsgründe und des beträchtlichen Schuld- und Unrechtsgehalts der gegenständlichen Verfehlung an den Voraussetzungen des § 41 StGB gebricht, eine Unterschreitung der gesetzlichen Mindeststrafe von fünf Jahren mithin nicht in Betracht kam und anbenseits keine auf Erhöhung der Strafe gerichtete staatsanwaltschaftliche Berufung vorliegt, war spruchgemäß zu entscheiden.

Die erstgerichtliche Vorhaftanrechnung war zur Gänze - also auch bezüglich des Zeitraumes vom 12.3.-1.4.1981, der dem Angeklagten zu Unrecht angerechnet wurde, weil er in dieser Zeit eine Freiheitsstrafe verbüßte (S 45, 47) -

zu übernehmen, weil sich der bezeichnete Fehler zum Vorteil des Angeklagten auswirkte und mithin von Amts wegen nicht korrigiert werden kann; sie war jedoch gemäß § 38

StGB hinsichtlich des Zeitraumes vom 1.4.-10.6.1981, dessen Anrechnung irrtümlich unterblieb, zu ergänzen.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gestzesstelle.