TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/20 2004/12/0121

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Höß und die Hofräte Dr. Zens, Dr. Schick, Dr. Hinterwirth und Dr. Thoma als Richter, im Beisein des Schriftführers Dr. Faber, über die Beschwerde des ER in Wien, vertreten durch Dr. Georg Freimüller, Dr. Alfred J. Noll, Dr. Alois Obereder, Mag. Michael Pilz, Dr. Erwin Senoner und Dr. Michael Celar, Rechtsanwälte in 1080 Wien, Alserstraße 21, gegen den Bescheid des beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichteten Personalamtes vom 12. September 2003, ohne Zahl, betreffend Nebengebühren zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Der Beschwerdeführer hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Der Beschwerdeführer steht als Beamter der Verwendungsgruppe PT 6 in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund und ist der Telekom Austria Aktiengesellschaft zur Dienstleistung zugewiesen. Unbestritten ist, dass der vom Beschwerdeführer zuletzt inne gehabte Arbeitsplatz - auf Grund von Restrukturierungsmaßnahmen im Bereich der Telekom Austria AG - mit Wirksamkeit vom 1. Mai 2001 aufgelassen wurde und der Beschwerdeführer ab 11. d.M. - von diversen vorübergehenden Verwendungen abgesehen - von der Erbringung einer Dienstleistung "befreit" war. Unbestritten ist weiters, dass die letzte vorübergehende Verwendung des Beschwerdeführers am 24. März 2003 endete. Nach weiteren Erholungsurlauben ist er seit 3. Mai 2003 wiederum von jeder Dienstleistung befreit.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid sprach das beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt (in der Folge: die belangte Behörde) gegenüber dem Beschwerdeführer folgendermaßen ab:

"Es wird festgestellt, dass Ihnen die bisher ausbezahlten pauschalierten Nebengebühren 'Mehrleistungszulage Telekom' und 'Betriebssonderzulage' gemäß § 15 Absatz 2 Gehaltsgesetz 1956, BGBl. Nr. 54/1956 (GehG) in Verbindung mit der Telekom-Bezügeverordnung 2003, der Nebengebührenvorschrift und Punkt

3.2.3. des am 18. Oktober 2000 abgeschlossenen 'Sozialplanes betreffend die Personalrestrukturierung der Telekom Austria Aktiengesellschaft durch Einrichtung der Telekom Austria Personalmanagement GmbH' ab 1. August 2003 nicht mehr gebühren und daher mit diesem Zeitpunkt eingestellt werden."

Begründend führte die belangte Behörde - soweit für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof von Relevanz - zusammengefasst aus, dem Beschwerdeführer habe bisher kein neuer, dauernder Arbeitsplatz zugewiesen werden können. Die letzte vorübergehende Verwendung des Beschwerdeführers habe am 23. März 2003 geendet. Vom 24. März 2003 sei er bis auf weiteres, unterbrochen durch Erholungsurlaube vom 26. bis 28. März, am 22. April und vom 23. April bis 2. Mai 2003, wieder von der Dienstleistung befreit. Im Zeitraum vom 1. Mai 2001 (Zuordnung zum Personalpool) bis zum 31. Juli 2003 sei der Beschwerdeführer mehr als zwei volle Monate dienstfreigestellt gewesen. Demnach entfielen gemäß § 15 GehG in Verbindung mit der Telekom-Bezügeverordnung 2003, der Nebengebührenvorschrift und Punkt 3.2.3. des "Sozialplanes betreffend die Personalrestrukturierung der Telekom Austria Aktiengesellschaft durch Einrichtung der Telekom Austria Personalmanagement GmbH" vom 18. Oktober 2000 die im Spruch genannten Nebengebühren ab 1. August 2003.

Die "Mehrleistungszulage Telekom" sei eine pauschalierte Nebengebühr im Sinn der §§ 15 und 18 GehG, die "Betriebssonderzulage" eine solche im Sinn der §§ 15, 19a und 20 GehG und bestehe aus einer Erschwernisquote und einer Aufwandsquote. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sei grundsätzlich davon auszugehen, dass Nebengebühren (gleichgültig, ob sie in Form der Einzelbemessung oder pauschaliert festgelegt worden seien) an sich verwendungsbezogen gebührten. Falle die Verwendung weg, mit der die Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung bzw. das Entstehen anspruchsbegründender Aufwendungen verbunden sei, führe dies grundsätzlich auch zum Wegfall der Nebengebühr. Der tatsächliche Wegfall der den Nebengebührenanspruch begründenden bisherigen Verwendung durch eine Personalmaßnahme (zB Versetzung, Verwendungsänderung) führe deshalb auch grundsätzlich zum Wegfall der aus diesem Titel bisher gebührenden Nebengebühr, sofern die neue Verwendung nicht ihrerseits einen solchen Anspruch begründe. Ein Nebengebührenanspruch trotz des durch die Personalmaßnahme herbeigeführten Wegfalls der anspruchsbegründenden Verwendung könne daher nicht damit begründet werden, die (in welcher Handlungsform auch immer verfügte) Personalmaßnahme wäre rechtswidrig (oder rechtsunwirksam) erfolgt, sodass von der Weitergeltung des Nebengebührenanspruches auf Grund der früheren Tätigkeit auszugehen wäre, auch wenn diese nicht mehr ausgeübt würde. Die Rechtmäßigkeit der zum (tatsächlichen) Wegfall der früheren anspruchsbegründenden Tätigkeit führenden Personalmaßnahme sei daher nicht maßgebend, weil es jeweils auf den "tatsächlichen Sachverhalt der Leistungserbringung" ankomme.

"Mehrleistungszulage Telekom" und "Betriebssonderzulage" seien gruppenpauschalierte Nebengebühren im Sinne des § 15 Abs. 2 GehG. Eine individuelle "Neubemessung" dieser Nebengebühren im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG sei daher bei Wegfall der für den Anspruch auf diese Nebengebühren maßgebenden anspruchsbegründenden Tätigkeit nicht vorzunehmen. Nachdem der Beschwerdeführer - zuletzt - ab 24. März 2003 von der Dienstleistung befreit sei, träfen die Voraussetzungen des § 15 GehG sowie des Punktes 3.2.3. des "Sozialplanes betreffend die Personalrestrukturierung der Telekom Austria Aktiengesellschaft durch Einrichtung der Telekom Austria Personalmanagement GmbH" vom 18. Oktober 2000 zu. Da die zweimonatige Übergangsfrist des Sozialplans abgelaufen sei und auch § 101 ArbVG nicht mehr zur Anwendung gelange, bestehe auch sonst kein Grund für die Leistung der gegenständlichen Nebengebühren. Die Zuständigkeit zur Entscheidung durch die belangte Behörde (oberste Dienstbehörde gemäß § 17 Abs. 2 PTSG) ergebe sich aus § 17 Abs. 4 PTSG in Verbindung mit § 2 Abs. 2 DVG.

3. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, vom Verfassungsgerichtshof nach Ablehnung ihrer Behandlung mit Beschluss vom 28. Juni 2004, B 1509/03, abgetretene Beschwerde, in der - nach deren Ergänzung - die Aufhebung des angefochtenen Bescheides wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes begehrt wird.

4. Die belangte Behörde hat eine Gegenschrift erstattet, in der sie die Zurückweisung, in eventu die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Der Beschwerdeführer erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid "in seinem Recht auf Ausbezahlung der pauschalierten Nebengebühren 'Mehrleistungszulage Telekom' und 'Betriebssonderzulage' gemäß § 15 Abs. 2 Gehaltsgesetz 1956 iVm der Telekom-Bezügeverordnung 2003 und der Nebengebührenvorschrift verletzt". Die inhaltliche Rechtswidrigkeit sieht der Beschwerdeführer darin, dass seine Dienstfreistellung gegen seinen Willen erfolgt sei. Er habe sich stets gegen die Zuteilung zum "Personalpool" und die damit verbundene Dienstfreistellung ausgesprochen und sich stets dazu bereit erklärt, seinem Ausbildungsstand entsprechende qualifizierte Tätigkeiten auszuüben. Er sei nicht vom Dienst "abwesend" (§ 15 Abs. 5 GehG) und auch nicht versetzt, sondern vom Dienst freigestellt und dem "Personalpool" zugewiesen worden. Zwar stünden nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Nebengebühren an sich verwendungsbezogen zu, doch gelte dies nur grundsätzlich. Das Unterbleiben der Dienstleistung liege in der Verantwortungssphäre der belangten Behörde, sodass es analog zum Bezug der pauschalierten Nebengebühren im Fall eines Dienstunfalles auch bei einer gegen den Willen des Dienstnehmers erfolgten Dienstfreistellung zu einem Weiterbezug der Nebengebühren kommen müsse.

1.2. Über Verfügung des Verwaltungsgerichtshofes legte der Beschwerdeführer ergänzend Ablichtungen einer "Telekom-Bezügeverordnung 2003", einer "Telekom-Bezügeverordnung 2004" sowie einer "Nebengebührenvorschrift" vor und brachte hiezu vor, die vorgelegten Vorschriften seien "per E-Mail bzw. im Intranet der belangten Behörde kundgemacht" worden. Bei der Nebengebührenvorschrift handle es sich seiner Beurteilung nach um eine Verordnung.

2.1. Die belangte Behörde erblickt vorweg eine Unzulässigkeit der Beschwerde darin, dass sich diese eindeutig an die "Telekom Austria AG" richte, die den angefochtenen Bescheid jedoch nicht erlassen habe. In der Sache bringt sie vor, der Beschwerdeführer habe spätestens seit 24. März 2003 keine Dienstleistung mehr erbracht. Da die "Mehrleistungszulage Telekom" und "Betriebssonderzulage" gruppenpauschalierte Nebengebühren im Sinn des § 15 Abs. 2 GehG seien, sei eine individuelle "Neubemessung" dieser Nebengebühren im Sinn des § 15 Abs. 6 GehG bei Wegfall der für den Anspruch auf diese Nebengebühren maßgebenden anspruchsbegründenden Tätigkeit nicht vorzunehmen gewesen.

2.2. In ihrer Stellungnahme vom 6. April 2005 bringt sie weiters vor, bei der "Telekom-Bezügeverordnung 2003" und der "Telekom-Bezügeverordnung 2004" handle es sich um Verordnungen gemäß § 17a Abs. 3 PTSG, die jeweils im Amtsblatt zur Wiener Zeitung - sowie im "unternehmens-internen Intranet" - kundgemacht worden seien. Bei der "Nebengebührenvorschrift" handle es sich um eine Dienstanweisung der Generaldirektion der Post- und Telegraphenverwaltung aus dem Jahre 1955, nicht jedoch um eine Verordnung im Sinne des § 17a Abs. 3 PTSG. Auch sei eine Kundmachung der "Nebengebührenvorschrift" gemäß § 17a Abs. 4 PTSG zu keiner Zeit erfolgt. Sie sei nach Ansicht der belangten Behörde als "Verwaltungsverordnung" zu qualifizieren.

3. Zur Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde:

Gemäß § 28 Abs. 1 Z. 2 VwGG hat die Beschwerde die Bezeichnung der Behörde, die den Bescheid erlassen hat, zu enthalten. Der Beschwerdeführer wollte, wie insbesondere aus dem Zusammenhang mit dem der Beschwerde in Ablichtung angeschlossenen angefochtenen Bescheid verdeutlicht wird, unzweifelhaft das diesen Bescheid erlassende beim Vorstand der Telekom Austria Aktiengesellschaft eingerichtete Personalamt belangen, sodass der in den Schriftsätzen enthaltenen Bezeichnung dieser Behörde als "Telekom Austria Aktiengesellschaft" keine entscheidende Bedeutung zukommen konnte.

4. Zur Gebührlichkeit der Nebengebühren:

4.1. Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen der §§ 15, 18, 19a und 20 des Gehaltsgesetzes 1956, BGBl. Nr. 54 - § 15 Abs. 1 Z. 6, 8 und 10, Abs. 2, 5 und 6 sowie die §§ 18, 19a und 20 mit Ausnahme der Bezeichnung des Bundesministers in der Fassung der 24. Gehaltsgesetz-Novelle, BGBl. Nr. 214/1972, die Bezeichnung des Bundesministers in § 15 Abs. 2, § 18 Abs. 2 und § 19a Abs. 2 in der Fassung der Dienstrechts-Novelle 2000, BGBl. I Nr. 94 - lauten:

"Nebengebühren

§ 15. (1) Nebengebühren sind

...

6. die Mehrleistungszulage (§ 18),

...

8. die Erschwerniszulage (§ 19a),

...

10. die Aufwandsentschädigung (§ 20),

...

(2) Die unter Abs. 1 Z. 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die in Abs. 1 Z. 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Pauschalierung bedarf in den Fällen des Abs. 1 Z. 1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Bei pauschalierten Nebengebühren für zeitliche Mehrleistungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

...

(5) Der Anspruch auf pauschalierte Nebengebühren wird durch einen Urlaub, während dessen der Beamte den Anspruch auf Monatsbezüge behält, oder eine Dienstverhinderung auf Grund eines Dienstunfalles nicht berührt. Ist der Beamte aus einem anderen Grund länger als einen Monat vom Dienst abwesend, so ruht die pauschalierte Nebengebühr von dem auf den Ablauf dieser Frist folgenden Monatsersten bis zum Letzten des Monates, in dem der Beamte den Dienst wieder antritt.

(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zu Grunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

...

Mehrleistungszulagen

§ 18. (1) Dem Beamten, der eine in fachlicher Hinsicht zumindest gute Leistung erbringt, die - bezogen auf eine Zeiteinheit - in mengenmäßiger Hinsichtlich erheblich über der Normalleistung liegt, gebührt eine Mehrleistungszulage.

(2) Bei der Bemessung der Mehrleistungszulage ist auf das Verhältnis der Mehrleistung zur Normalleistung Bedacht zu nehmen. Die Bemessung der Mehrleistungszulage bedarf der Zustimmung des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport.

...

Erschwerniszulage

§ 19a. (1) Dem Beamten, der seinen Dienst unter besonderen körperlichen Anstrengungen oder sonstigen besonders erschwerten Umständen verrichten muss, gebührt eine Erschwerniszulage.

(2) Bei der Bemessung der Erschwerniszulage ist auf die Art und das Ausmaß der Erschwernis angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Erschwerniszulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundesministers für öffentliche Leistung und Sport.

...

Aufwandsentschädigung

§ 20. (1) Der Beamte hat Anspruch auf Ersatz des Mehraufwandes, der ihm in Ausübung des Dienstes oder aus Anlass der Ausübung des Dienstes notwendiger Weise entstanden ist.

..."

Nach § 17a Abs. 7 PTSG entfällt die in den Dienstrechtsgesetzen vorgesehene Mitwirkung (Genehmigung, Zustimmung) eines obersten Organs bei der Vollziehung von Dienstrechtsangelegenheiten oder bei der Erlassung einer Verordnung.

4.2. Die Beschwerde zieht die Feststellungen des angefochtenen Bescheides, wonach der Beschwerdeführer seit seinem letzten am 2. Mai 2003 beendeten Erholungsurlaub wieder - durchgehend - von jeglicher Dienstleistung "befreit" sei, nicht in Zweifel. Sie wendet sich nicht gegen die Auffassung, wonach die "Mehrleistungszulage Telekom" eine pauschalierte Nebengebühr im Sinn der §§ 15 und 18 GehG, die "Betriebssonderzulage" eine solche im Sinn der §§ 15, 19a und 20 GehG sei; sie behauptet nicht, dass ein Bemessungsbescheid vorliege. Die Gebührlichkeit der in Rede stehenden Nebengebühren leitet sie aus dem Gesetz in Verbindung mit der "Telekom-Bezügeverordnung 2003" sowie einer "Nebengebührenvorschrift" und in Zusammenhalt mit dem Umstand ab, dass die Dienstfreistellung des Beschwerdeführers "gegen seinen Willen" erfolgt und er immer zur Dienstleistung bereit gewesen sei. Das Unterbleiben der Dienstleistung aus Gründen in der Sphäre der belangten Behörde sei analog einem Dienstunfall nach § 15 Abs. 5 GehG zu beurteilen.

4.3. Es kann im vorliegenden Fall dahingestellt bleiben, ob hinsichtlich jener Nebengebühren, auf die der Beschwerdeführer Anspruch erhebt, nach § 15 Abs. 2 dritter Satz GehG durch eine auch für den Verwaltungsgerichtshof verbindliche Norm eine "Gruppenpauschalierung" erfolgt ist.

4.3.1. Auch im Falle der "Gruppenpauschalierung" ist der Anspruch auf Nebengebühren nur verwendungsbezogen gegeben, d.h. von der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung abhängig. Die Feststellung ihrer (Nicht-)Gebührlichkeit und ihre Einstellung (wegen Wegfalles der anspruchsbegründenden Verwendung) sind, wenn die Gebührlichkeit strittig ist, jedenfalls zulässig.

Wie bereits dargelegt, liegt eine solche anspruchsbegründende Verwendung des Beschwerdeführers in dem im angefochtenen Bescheid maßgeblichen Zeitpunkt unbestritten nicht (mehr) vor. Soweit der Beschwerdeführer die Gebührlichkeit von Nebengebühren schon aus seiner Leistungsbereitschaft ableitet, ist dem entgegen zu halten, dass die bloße Dienstbereitschaft nicht mit der tatsächlichen Erbringung der anspruchsbegründenden Leistung gleichgesetzt werden kann (zum Ruhen des Anspruches auf pauschalierte Nebengebühren nach § 15 Abs. 5 zweiter Satz GehG vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. März 2003, Zl. 2002/12/0299).

Dieses Ergebnis steht auch nicht in einem Wertungswiderspruch zu § 15 Abs. 5 erster Satz GehG, wonach bei Abwesenheit vom Dienst infolge eines Dienstunfalles ein Ruhen nicht eintritt. Die Begünstigung dienstunfallbedingter Abwesenheiten vom Dienst durch die 24. Gehaltsgesetz-Novelle war wohl auf die Überlegung zurückzuführen, dass den Opfern von Dienstunfällen eine besondere Fürsorge seitens des Dienstgebers (hier durch Begünstigungen in Ansehung des Fortbezuges pauschalierter Nebengebühren) zukommen soll. Hingegen beruht diese gesetzgeberische Entscheidung nicht auf einer der Verallgemeinerung zugänglichen Abgrenzung der Verantwortungssphären für das Unterbleiben einer Dienstleistung bzw. für das fortgesetzte Fernbleiben des Beamten vom Dienst (vgl. das zitierte hg. Erkenntnis vom 19. März 2003).

Die Rechtmäßigkeit der Personalmaßnahme, die die tatsächliche (Nicht-)Verwendung des Beamten zur Folge hat, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang (vgl. wiederum das zitierte hg. Erkenntnis vom 19. März 2003 mwN).

4.3.2. Für den Fall, dass keine "Gruppenpauschalierung" vorliegt, wäre für den Beschwerdeführer daraus nichts gewonnen, weil die bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides de facto pauschal ausbezahlten Nebengebühren - wiederum im Hinblick auf das unstrittige Unterbleiben der anspruchsbegründenden Leistung - einer jederzeitigen Einstellung zugänglich wären, ohne in subjektive Rechte des Beschwerdeführers einzugreifen; § 15 Abs. 5 und 6 GehG stünden diesfalls nicht entgegen.

5. Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

6. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003, BGBl. II Nr. 333.

Wien, am 20. Mai 2005