TE OGH 1981/11/5 12Os136/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.November 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Fabrizy als Schriftführerin in der Strafsache gegen Helmut A wegen des Vergehens der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs 1 StGB. und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 19.Mai 1981, GZ. 10 Vr 1042/81-9, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Leo Kaltenbäck und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 6 Monate herabgesetzt; im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Helmut A, auf Grund der wegen des Verbrechens der versuchten Nötigung zum Beischlaf nach §§ 15, 202 Abs 1 StGB. gegen ihn erhobenen Anklage, des Vergehens der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs 1 2. Deliktsfall StGB. (Punkt 1 des Schuldspruches) und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB. (Punkt 2 des Schuldspruches) schuldig erkannt. Es liegt ihm zur Last, am 18.Februar 1981 Edith B dadurch, daß er sie, vorerst in der Absicht, sie zum außerehelichen Beischlaf zu nötigen, wovon er aber schließlich freiwillig absah, mit Gewalt auf ein Bett warf, die persönliche Freiheit entzogen (Punkt 1 des Schuldspruches) und sie dabei durch Kratz- und Bißwunden vorsätzlich am Körper leicht verletzt zu haben (Punkt 2 des Schuldspruches). Nach den Urteilsfeststellungen war die am 22.April 1963 geborene, zur Tatzeit also noch 17jährige Edith B seit dem Juli 1980 im Haushalt des Angeklagten und seiner Gattin als Haus- und Kindermädchen angestellt. Dieses Dienstverhältnis blieb auch nach der Ende August oder Anfang September 1980 erfolgten Scheidung der Ehe des Angeklagten, ab welchem Zeitpunkt bis zur im Verlauf des Monates Jänner 1981 erfolgten Versähnung und Wiederaufnahme der Lebensgemeinschaft die Gattin des Angeklagten nicht mehr regelmäßig in der ehelichen Wohnung wohnte, aufrecht.

Am 18.Februar 1981 um etwa 15,00 Uhr begab sich der Angeklagte während der Abwesenheit seiner (geschiedenen) Ehegattin, nur mit einer Unterhose und einem Morgenmantel bekleidet, in die Küche seiner Wohnung, um die dort gerade anwesende Edith B zu einem Geschlechtsverkehr im angrenzenden Schlafzimmer zu bewegen. Edith B lehnte eine entsprechende Bemerkung des Angeklagten, der sie dabei auch um den Bauch erfaßte, unmißverständlich ab. Der Angeklagte ignorierte jedoch diese Worte, zerrte Edith B ins Schlafzimmer, warf sie dort auf das Bett und begann sie trotz heftiger Gegenwehr, bei welcher sie ihn zu beißen und zu kratzen trachtete, zu entkleiden, was ihm (nach Entfernung von Bluse, Jeanshose, Strumpf- und Unterhose) bis auf den BH, den er nur über die Brüste hinaufschob, gelang. Trotz ihrer heftigen Gegenwehr legte sich der Angeklagte auf Edith B, welche dabei seinen erregten Geschlechtsteil verspürte. Während der Abwehrbewegungen versuchte Edith B auf den Angeklagten 'gut einzureden' und ihm klar zu machen, daß sie mit ihm einen Geschlechtsverkehr nicht wünsche. Daraufhin ließ der Angeklagte von ihr ab.

Durch die gewaltsame Vorgangsweise des Angeklagten wurde Edith B durch Bißwunden am Körper verletzt (S. 78 und 81 d.A.). Die Verletzungen wurden von der praktischen Ärztin Dr. Irmgard C am selben Tag und vom Polizeiarzt noch am nächsten Tag festgestellt (S. 37, 39 und 74 d.A.).

Dieses Urteil ficht der Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 4, 5, 9 lit a, der Sache nach auch Z. 9 lit b, des § 281 Abs 1 StPO.

gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an.

Nichtigkeit nach Z. 4 des § 281 Abs 1 StPO. macht der Angeklagte geltend, weil das Schöffengericht die von seinem Verteidiger an die Zeugin Edith B gestellte Frage, ob sie im Zeitpunkt ihres Dienstantrittes beim Angeklagten im Jahre 1980 noch 'unberührt' war, nicht zugelassen hat (S. 69 f.d.A.).

Der Verfahrensrüge zuwider betrifft diese Frage keinen entscheidungswesentlichen Umstand, weil er vorliegend, worauf schon das Erstgericht zutreffend verwiesen hat, bei Beurteilung der subjektiven Tatseite in sachverhaltsmäßiger Beziehung einzig und allein darauf ankommt, ob Edith B einen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten, für diesen unmißverständlich, abgelehnt hat, auf welche Tatumstände eine zur Zeit ihres länger als ein halbes Jahr zurückliegenden Dienstantrittes, allenfalls nicht mehr vorhandene geschlechtliche Unberührtheit der Genannten und allfällige sexuelle Erfahrungen ohne Einfluß sind.

Durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis wurden daher Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht beeinträchtigt. Nichtigkeit teils nach Z. 5 und teils nach Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. erblickt der Angeklagte, sinngemäß, zum einen (Z. 5) im Übergehen der Aussagen des Zeugen Helmut D, welcher deponierte, daß er anläßlich einer Übernachtung im Hause des Angeklagten, zu einem nicht näher genannten Zeitpunkt, wahrgenommen habe, daß Edith B, bis zum Hals zugedeckt, im Bett des Angeklagten lag, wobei der Angeklagte die vom Zeugen geöffnete Schlafzimmertür sofort wieder zugedrückt habe, woraus nach Ansicht der Beschwerde vom Erstgericht der Schluß zu ziehen gewesen wäre, daß der Angeklagte und B damals 'intimen Verkehr' gehabt hätten, zum anderen (Z. 9 lit a) im Unterbleiben der, nach der Beschwerdeauffassung aus dem vorgenannten Umstand abzuleitenden Feststellung, daß der Angeklagte im vorliegenden Fall subjektiv eine Bereitschaft zu 'Zörtlichkeiten' annehmen konnte, weshalb auch von einer 'absichtlichen' Zufügung von Körperverletzungen nicht die Rede sein könne.

Auch diese, im Ergebnis das Fehlen sowohl des Vorsatzes im Sinne einer Nötigung zum Beischlaf (§ 202 Abs 1 StGB.) als auch einer Freiheitsentziehung (§ 99 Abs 1 StGB.), nämlich als qualifizierten Versuches des ersteren Deliktes (Pkt. 1. des Schuldspruches), reklamierenden Einwände gehen fehl. Daß Edith B schon vor dem gegenständlichen Vorfall einmal mit dem Angeklagten im Bett gelegen ist (der Aussage B zufolge soll der Angeklagte damals betrunken gewesen sein /S. 69 d.A. /), blieb im Ersturteil, entgegen dem Beschwerdeeinwand, nicht unerwähnt (S. 80 d. A.).

Im übrigen begibt sich die - mit ihrer Behauptung, die Zeugin B sei erst nach 'massiven Vorhaltungen' zu bewegen gewesen, zuzugeben, daß sie mit dem Angeklagten 'per du' war, zudem aktenwidrige (S. 23, 68, 74 d.A.) -

Beschwerde aber auf das ihr verwehrte Gebiet der Beweiswürdigung, wenn sie aus der erwähnten Aussage des Zeugen D frühere sexuelle Kontakte zwischen dem Angeklagten und B und, weil diese solche bestreitet, deren geringere Glaubwürdigkeit sowie (in Beziehung auf die innere Tatseite der Delikte nach §§ 202 Abs 1, bzw. 99 Abs 1 StGB.) dem Sinne nach abzuleiten sucht, der Angeklagte habe zur Tatzeit eine Einwilligung seiner Bediensteten in einen Geschlechtsverkehr angenommen oder annehmen können. Denn das Erstgericht hat die Feststellung der, wie erwähnt vorliegend allein entscheidenden, von B sowohl wörtlich als auch durch ihren nachhaltigen physischen Widerstand gegen den Angeklagten unmißverständlich zum Ausdruck gebrachten Ablehnung eines Geschlechtsverkehrs mit Helmut A in logisch und empirisch unbedenklicher sowie auch sonst mängelfreier Weise nicht nur auf die entsprechenden Angaben der Zeugin sondern auch auf die Verantwortung des Angeklagten selbst gestützt, der vor der Polizei die wörtliche Ablehnung sowie auch die späteren Abwehrhandlungen B, als er sie (nach seiner Darstellung bloß) zu entkleiden versuchte und sich auf sie legte, eingestanden hatte (S. 35, 74 d.A.). Wenn das Erstgericht der hievon abweichenden Darstellung des Angeklagten in der Hauptverhandlung, in welcher er überdies auch den Widerspruch zwischen seinen Angaben vor der Polizei, er hätte mit B zuvor 'niemals' geschlechtliche Beziehungen unterhalten (S. 21, 74 d.A.) und seiner gegenteiligen Behauptung in der Hauptverhandlung (S. 63 f., 74 d.A.) nicht aufgeklärt hat, keinen Glauben schenkte, so ist dies ein zulässiger Akt freier Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO.), dem ein formaler Begründungsmangel nicht anhaftet.

Hatte Edith B aber - wie vom Erstgericht angenommen - in für den Angeklagten unmißverständlicher (und von ihm auch nicht mißverstandener) Weise ihre Ablehnung zum Ausdruck gebracht, dann war für Feststellungen und entsprechende Erörterungen über eine allfällige irrtümliche Annahme ihres Einverständnisses durch den Angeklagten und einen insoweit gegebenen Vorsatzausschluß (im Sinne der §§ 202 Abs 1 /vgl. Pallin in W.K., RZ. 12 zu § 202 StGB. / bzw. 99 Abs 1 StGB.) im Urteil kein Raum.

Auch für die Frage, ob der Angeklagte absichtlich oder zumindest, wie das Erstgericht feststellt, mit bedingtem Vorsatz die Zeugin leicht am Körper verletzt hat, ist die Aussage des Helmut D ohne Bedeutung.

In den weiteren Ausführungen unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. bringt der Angeklagte zunächst den materiellen Nichtigkeitsgrund, der stets ein Festhalten an dem Urteil als erwiesen angenommenen Sachverhalt voraussetzt, insofern nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung, als er im Widerspruch zu den Urteilsfeststellungen davon ausgeht, daß er vorerst zumindest ein Einverständnis der Zeugin B angenommen und sodann 'vollkommen korrekt' von ihr abgelassen habe, nachdem sie ihm zu erkennen gegeben habe, daß sie den Geschlechtsverkehr nicht wünsche. Wenn der Beschwerdeführer sodann die Tatbestandsmäßigkeit der Freiheitsentziehung im Sinne des § 99 Abs 1 StGB. im Hinblick auf deren geringe Dauer (von angeblich nur wenigen Minuten) verneint, so ist ihm folgendes zu entgegnen:

Von den im § 99 Abs 1 StGB. vertatbildlichten Verhaltensweisen muß jene des hier in Betracht kommenden, zweiten Begehungsfalles, nämlich der Entziehung der persönlichen Freiheit auf andere Weise, dem ersten Deliktsfall, das ist dem Gefangenhalten, nach Art, Schwere und Dauer im Sinne einer vollständigen Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit qualitativ gleichwertig sein oder wenigstens nahekommen (Kienapfel BT. I RN. 703; Leukauf-Steininger2 RN. 6 zu § 99 StGB.). Daß beim gegenständlichen Festhalten und gewaltsamen Entkleiden, nach welchem sich der Täter noch auf das Opfer legte, diesem die Bewegungsfreiheit, nach Art und Gewicht eines Gefangenhaltens genommen war, kann keinem Zweifel unterliegen.

Ob in einem solchen Fall auch in Ansehung der Dauer dieser Beeinträchtigung die tatbestandliche Erheblichkeitsschwelle überstiegen war, hängt von den konkreten Umständen ab. Je gravierender die Umstände der Tat nach deren Art und Gewichtigkeit sind, umsoweniger kommt der Dauer der Freiheitsentziehung - an sich setzt § 99 StGB. keine bestimmte Mindestdauer der Freiheitsentziehung voraus -

entscheidende Bedeutung zu. Demgemäß hat die Rechtsprechung schon bisher beim widerrechtlichen Festhalten eines Opfers zu unzüchtigen Zwecken, etwa zu unzüchtigem Betasten oder gar zwecks Vollführung eines Geschlechtsverkehrs, auch ein nur kurzfristiges Entziehen der persönlichen Freiheit genügen lassen (Kienapfel a.a.O., RN. 701, 704; Leukauf-Steininger, Kommentar z. StGB. RN. 7 S. 99). So gesehen vermag aber vorliegend, der Beschwerdeauffassung zuwider, auch eine allenfalls nur wenige Minuten währende Dauer der Freiheitsentziehung an der Tatbestandsmäßigkeit des Verhaltens des Angeklagten im Sinne des § 99 Abs 1 StGB. nichts zu ändern. Soweit der Beschwerdeführer aber in Ansehung des Schuldspruches Punkt 2 wegen des Vergehens nach § 83 Abs 1 StGB. gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO. einen Verletzungs- oder Mißhandlungsvorsatz (§ 83 Abs 1 bzw. Abs 2 StGB.) bestreitet, ist die Rechtsrüge nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, denn sie geht nicht von den Feststellungen des Erstgerichtes aus, denen zufolge der Angeklagte Edith B zumindest mit dolus eventualis leicht verletzt hat (S. 87 d.A.).

Schließlich rügt der Beschwerdeführer, sachlich den Nichtigkeitsgrund der Z. 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO. geltend machend, mangelnde Strafwürdigkeit des urteilsmäßig inkriminierten Verhaltens nach § 42 Abs 1 StGB.

Auch diese Rechtsrüge ist jedoch nicht berechtigt. Soweit der Beschwerdeführer hiezu im Rahmen seiner Berufung, inhaltlich jedoch als Ausführung des genannten Nichtigkeitsgrundes meint, daß (auch) das Vergehen der Freiheitsentziehung nach § 42 StGB. beurteilt werden könnte, fehlt es schon an der ersten der kumulativen Voraussetzungen des § 42 Abs 1 StGB., nämlich, daß die zu vereolgende Tat nur mit Geldstrafe, mit nicht mehr als einem Jahr Freiheitsstrafe oder mit einer solchen Freiheits- und Geldstrafe bedroht ist. Denn das Delikt der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs 1 StGB. ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren bedroht. Auch bei dem Vergehen der Körperverletzung war die Anwendung des § 42 Abs 1 StGB. nicht möglich. Bei der nach § 42 Abs 1 Z. 1 StGB. gebotenen Beurteilung der Schuld des Täters kann das Verhalten des Angeklagten, das auch zum Schuldspruch nach § 83 StGB. führte, nicht isoliert unter dem Gesichtswinkel der Körperverletzung betrachtet, es muß vielmehr sein Gesamtverhalten, vor allem aber auch sein Vorleben gewürdigt werden. Denn die Schuld des wiederholt Straffälliggewordenen wirkt schwerer als die Schuld des Rechtstreuen, der einmal gestrauchelt ist (§ 32 Abs 1 und 2 StGB.). Die Voraussetzungen des § 42 Abs 1 Z. 1 StGB. liegen somit nicht vor. Es fehlen aber auch die der Z. 3 dieser Gesetzesstelle, weil mit Rücksicht auf die zum Teil einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten eine Bestrafung geboten ist, um den Täter von strafbaren Handlungen abzuhalten.

Zu der von der Generalprokuratur angeregten Maßnahme nach § 290 Abs 1 StPO. bestand kein Anlaß. Ausgehend von den Urteilsfeststellungen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz 1. Fall StPO.) ist dem Erstgericht bei der rechtlichen Unterstellung der Tat kein Rechtsirrtum unterlaufen. Diesen Feststellungen zufolge hat der Angeklagte vielmehr Edith B leichte Verletzungen zugefügt. Denn am Körper verletzt, wer die körperliche Unversehrtheit nicht ganz unerheblich beeinträchtigt. Das trifft bei äußeren Verletzungen stets zu. Kratzwunden, Schwellungen und Blutunterlaufungen, auch bloß geringfügiger Natur, sind tatbildlich (Leukauf-Steininger2 RN. 4 und 5 zu § 83 StGB.). Die konstatierten Bißwunden (S. 78 und 81 d.A.) erfüllen somit diese Voraussetzungen. Daß aber allenfalls nur eine kurzfristige bloße Hauträtung vorgelegen ist, hat das Erstgericht keineswegs angenommen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war somit zu verwerfen.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach §§ 99 Abs 1, 28 Abs 1 StGB. eine Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten. Gemäß § 43 StGB. wurde din Freiheitsstrafe unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Bei der Strafbemessung nahm das Erstgericht als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen und das Zusammentreffen zweier Vergehen, als mildernd ein gewisses Naheverhältnis zwischen dem Angeklagten und der Edith B sowie die unbedeutenden Folgen der Taten an. Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe bzw. unter Anwendung des § 37 StGB. eine bedingte Geldstrafe.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Zwar hat das Erstgericht die Strafbemessungsgründe im wesentlichen richtig festgestellt und gewürdigt. Es hat jedoch nicht ausreichend berücksichtigt, daß seine tatbezogene Schuld nicht allzu schwer wiegt. Denn der Angeklagte konnte zu Beginn seiner Zudringlichkeiten, auf Grund des früheren Verhaltens der Zeugin ihm gegenüber, die Hoffnung hegen, daß das Mädchen freiwillig einem Geschlechtsverkehr zustimmen wird. Als er aber auf Grund der eindeutigen Ablehnung und heftigen Gegenwehr der Zeugin erkannt hatte, daß er sein Vorhaben ohne Anwendung von Gewalt zumindest in Form der Freiheitsentziehung nicht ausführen kann, befand er sich bereits in einem erheblichen geschlechtlichen Erregungszustand. Von einer Unbesonnenheit oder einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung bzw. dem Nahekommen an einen Schuldausschließungsgrund kann jedoch keine Rede sein. Weil aber auch der Unrechtsgehalt der Tat relativ gering war, denn die Freiheitsberaubung dauerte nur kurze Zeit, und die Folgen der Tat waren, wie das Erstgericht bereits richtig erkannt hatte, unbedeutend, scheint eine Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten angemessen. Der Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht bleibt durch diese Entscheidung unberührt. Hingegen war die Verhängung einer Geldstrafe nach § 37 StGB. nicht möglich, denn die bisher dem Angeklagten auferlegten Geldstrafen blieben ohne erkennbare Wirkung. Es bedarf somit der Verurteilung zu einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.