TE OGH 1981/11/5 12Os149/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 5.November 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Fabrizy als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz A wegen des Vergehens des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB. über die vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 19.Mai 1981, GZ. 3 b Vr 2994/81-14, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Oehlzand und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 9 Monate erhöht. Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 23.Juni 1949 geborene Monteur Franz A des Vergehens des versuchten Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 1. Fall StGB. schuldig erkannt und nach § 269 Abs 1 StGB. zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sechs Monaten verurteilt.

Bei der Strafbemessung nahm das Erstgericht als erschwerend die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen, die die Anwendung des § 39 StGB. gerechtfertigt hätten, sowie die Beschimpfung der Polizeibeamten an, und als mildernd den Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und von der Staatsanwaltschaft mit Berufung angefochten. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde bereits vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 1.Oktober 1981, GZ. 12 Os 149/81-5, in nichtöffentlicher Beratung zurückgewiesen. Dieser Entscheidung kann auch der wesentliche, dem Schuldspruch zugrunde liegende Sachverhalt entnommen werden.

Die Staatsanwaltschaft strebt mit ihrer Berufung eine Erhöhung der Freiheitsstrafe unter Anwendung des § 39 StGB. an. Der Angeklagte begehrt die Herabsetzung der Strafe, weil er die Tat aus Unbesonnenheit begangen habe und ihm auch der Milderungsgrund nach § 35 StGB zugute komme.

Diese vom Berufungswerber geltend gemachten zusätzlichen Milderungsgründe liegen jedoch nicht vor. Von einer Unbesonnenheit kann keine Rede sein. Der schon mehrfach vorbestrafte Angeklagte hat vielmehr überlegt gehandelt, als er mit Gewalt seine Eskortierung zu verhindern versuchte. Weil der Angeklagte schon mehrfach im alkoholisierten Zustand strafbare Handlungen beging (unter anderem wurde er im Jahre 1971 wegen selbstverschuldeter voller Berauschung nach § 523 /467 b / StG. schuldig gesprochen), somit wußte, daß er in diesem Zustand zu Gewalttätigkeiten neigt, wird die durch den Rauschzustand herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit durch den Vorwurf mehr als aufgewogen, den der Genuß des Alkohols unter diesen Umständen begründet. Mit Recht hat daher das Erstgericht den Milderungsgrund nach § 35 StGB. nicht angenommen, vielmehr die Strafbemessungsgründe richtig und vollständig festgestellt. Unter Berücksichtigung des Schuldgehaltes der Tat und der Persönlichkeit des schon oftmals zum Großteil wegen Gewalttätigkeit vorbestraften Angeklagten, der immer wieder rasch rückfällig wurde, ist die vom Erstgericht verhängte Strafe jedoch zu niedrig. Der Berufung der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben und die Freiheitsstrafe auf die angemessene Höhe von neun Monaten zu erhöhen. Wenn auch die formalen Voraussetzungen des § 39 StGB. (Strafschärfung bei Rückfall) vorliegen, wäre jedoch eine längere Strafe, oder gar eine Festsetzung der Strafe über das Höchstmaß der im § 269

1. Fall StGB. angedrohten Freiheitsstrafe von drei Jahren dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt der Tat (es ist beim Versuch geblieben) keineswegs adäquat.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.