TE OGH 1981/11/10 9Os146/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 10. November 1981

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schlägl als Schriftführer in der Strafsache gegen Lothar A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 3. Juni 1981, GZ 15 Vr 154/81-33, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Marschik und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 24. Dezember 1960 geborene Lothar A ua zu A/1/ des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG zu A/2/ des Vergehens nach § 16 Abs 1 Z 2 SuchtgiftG und zu A/3/ des Vergehens der (gewerbsmäßigen) Abgabenhehlerei nach §§ 37 Abs 1 lit a, 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt, weil er A/ in der Zeit von Anfang 1978 bis Anfang Februar 1981 in Wien, Horn, Wielandsberg und anderen Orten des Waldviertels 1/ mindestens 35 Gramm Heroin, mindestens 2,5 kg Haschisch, mindestens 300 Portionen LSD, sohin Suchtgift in solchen Mengen in Verkehr setzte, daß daraus in gräßerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen konnte;

2/ darüber hinaus unberechtigt Suchtgifte, nämlich einige Gramm Heroin, einige 100 Gramm Haschisch und einige LSD-Trips erwarb und besaß;

3/ durch die zu A/1/ und 2/ bezeichneten Taten Sachen, hinsichtlich welcher ein Schmuggel begangen worden war unbefugt an sich brachte und zu A/1/ verhandelte, wobei es ihm zu A/1/ darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Ausdrücklich nur diese Teile des Schuldspruchs - ausgenommen, soweit ihm zu A/1/ das Inverkehrsetzen von 300 Gramm Haschisch, zu A/2/ der Erwerb und Besitz von 50 Gramm Haschisch und zu A/3/ der Ankauf von eingeschmuggelten 350 Gramm Haschisch angelastet wird - bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 10, der Sache nach auch Z 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, wobei allerdings konkrete Einwendungen gegen die Schuldsprüche zu A/2 und 3/ nicht erhoben werden, sodaß sich die Beschwerde der Sache nach nur gegen den Schuldspruch zu A/1/ richtet.

In der auf dem erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund beruhenden Verfahrensrüge wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung seines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrages auf Einholung des Gutachtens eines Schriftsachverständigen zum Beweise dafür, daß die (von dem Gendarmeriebeamten Josef B bei seiner Zeugeneinvernahme) vorgelegten Schriftstücke (S 439, 441/I) nicht von ihm verfaßt worden seien. Der Schöffensenat hat diesen Beweisantrag mit der Begründung abgewiesen, daß die auf den vorgelegten Schriftstücken aufscheinenden Zahlen (Suchtgiftmengen) identisch mit jenen in der Niederschrift sind, von denen der Angeklagte selbst zugab, daß sie von ihm gemacht wurden (S 435/I). Nach Meinung des Beschwerdeführers wurden seine Verteidigungsrechte durch Abweisung dieses Beweisantrages dennoch beeinträchtigt, weil auch bei Übereinstimmung der (angeblich von seiner Hand niedergeschriebenen) Angaben in den bezeichneten Schriftstücken und jener in der Niederschrift es möglich sei, daß diese Mengen unrichtig sind, und das Schriftstück als Beweismittel jedenfalls ungeeignet war, wenn es nicht von der Hand des Angeklagten stammte. Dieser Ansicht zuwider liegt in der Abweisung des Beweisantrages kein Nichtigkeit des Urteils bewirkender Verfahrensmangel. Der Schöffensenat hat wohl seinen Feststellungen insbesondere auch die Angaben des Angeklagten vor den erhebenden Gendarmeriebeamten (teilweise) zugrunde gelegt und dessen Verantwortung, daß diese Angaben falsch gewesen seien, keinen Glauben geschenkt (S 453, 462 f/I).

Bei seinen Feststellungen stützte er sich auch auf die vom Angeklagten unterschriebene, nach seinen Angaben verfaßte Aufstellung (S 257 f/I) über den Umfang des Suchtgiftverkaufs, mit der die Notizen in S 439/I übereinstimmen.

Wenn nun der Angeklagte in der Hauptverhandlung erklärte, er habe diese Angaben zwar so gemacht, sie seien aber unrichtig gewesen (S 412 f/I), so ist es tatsächlich unerheblich, ob er diese seiner Darstellung nach unrichtigen Angaben nicht nur unterschrieb, sondern auch selbst niederschrieb. Da unbestritten ist, daß er bei seiner sicherheitsbehördlichen Vernehmung jedenfalls den Verkauf dieser Suchtgiftmengen zugab, ist für die Entscheidung lediglich wesentlich, ob er damals die Wahrheit deponierte oder nicht, während die Frage, ob er dies nur mündlich oder auch schriftlich tat, ohne Verletzung von Verteidigungsrechten dahingestellt bleiben konnte. In der Mängelrüge wendet sich der Beschwerdeführer zunächst gegen die erstgerichtlichen Feststellungen über die Menge des von ihm in Verkehr gesetzten Suchtgiftes.

Eine Unvollständigkeit des Urteils erblickt er dabei in der nach seinem Vorbringen fehlenden Auseinandersetzung des Schöffensenates mit seiner Aussage vor dem Untersuchungsrichter und seiner in der Hauptverhandlung vorgetragenen Verantwortung, daß sein Geständnis vor den Kriminalbeamten, was die Menge des in Verkehr gesetzten Suchtgiftes anlangt, unrichtig gewesen und nur in dieser Form abgelegt worden sei, um die ihn seiner Meinung nach zu Unrecht belastenden Mittäter als Revanche ebenfalls zu belasten. Nun trifft es zwar zu, daß das Erstgericht die vom Angeklagten angegebene Motivation seiner Gendarmerieaussage, die übrigens in dieser Deutlichkeit, wie sie in der Beschwerdeschrift vorgetragen wird, dem Hauptverhandlungsprotokoll (vgl S 412/I) nicht zu entnehmen ist, keiner besonderen Würdigung unterzogen hat. Es hat aber die Tatsache der weitgehenden Abschwächung dieser Angaben, die ebenfalls kein volles Geständnis enthielten, ausführlich erärtert und die Aussagen des Angeklagten sowie die seiner Mittäter in den einzelnen Verfahrensabschnitten wiedergegeben und miteinander verglichen, wobei es zu dem Schluß kam, die in der Hauptverhandlung vorgetragenen Darstellungen sämtlicher Tatbeteiligter seien auf zwischenzeitliche Absprachen zwischen ihnen sowie teilweise auf massive Einschüchterung einzelner Zeugen zurückzuführen (S 453 ff/I).

Das Erstgericht hat sich somit auch mit der Tatsache auseinandergesetzt, daß der Beschwerdeführer und die meisten Zeugen während der einzelnen Verfahrensabschnitte divergierend aussagten und es hat den Denkgesetzen sowie der forensischen Erfahrung entsprechende Gründe dafür angegeben, weshalb es den zeitlich frühesten dieser Angaben Glauben schenkte. Damit ist es aber seiner Pflicht zu einer - in gedrängter Darstellung abzufassenden (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) - Angabe der Gründe seiner Entscheidung nachgekommen. Eines näheren Eingehens auf die - dem Gericht auch nicht bekannte und nur aus der Art der in der Hauptverhandlung abgelegten Aussagen erschlossene - Verabredung zwischen den Tatbeteiligten bedurfte es dabei ebensowenig wie einer weitergehenden Auseinandersetzung mit den - auch vom Erstgericht nicht verkannten - ebenfalls bestehenden Abweichungen der Aussagen der einzelnen Vernommenen vor der Gendarmerie untereinander, von denen der Schöffensenat nur annahm, daß sie 'noch der Wahrheit am nächsten kamen' (S 454/ I), ohne ihnen etwa uneingeschränkten Glauben zu schenken. Gegen die Feststellung des Schöffensenats, dem Angeklagten sei bewußt gewesen, daß die von ihm in Verkehr gesetzten Suchtgifte in die Hand eines gräßeren Personenkreises gelangen, und er habe die dadurch entstandene Gefahr gräßeren Ausmaßes gebilligt, bringt der Beschwerdeführer vor, es fehle hiefür an jeder Begründung. Auch dieser Vorwurf versagt.

Allein schon aus der Feststellung, daß der Angeklagte ua an (vier) Wiederverkäufer Suchtgift verkaufte und im Laufe von drei Jahren mindestens 35 Gramm Heroin, mindestens 2,5 kg Haschisch und mindestens 300 Portionen LSD, somit die für die angeführten Suchtgifte in ständiger Judikatur angenommenen Grenzmengen um ein Vielfaches übersteigenden Quantitäten diesen und überdies zahlreichen anderen Personen verhandelte, konnte das Schöffengericht auf das Bewußtsein des Beschwerdeführers schließen, daß ein gräßerer Personenkreis, für den etwa 30 bis 50 Personen anzunehmen sind, mit dem Suchtgift in Berührung kommen und dadurch eine Gefahr für Leben und Gesundheit von Menschen in gräßerer Ausdehnung entstehen konnte. Es ist auch keineswegs undeutlich, wie der Beschwerdeführer meint, wenn das Erstgericht feststellt, er, dem die Ankauffinanzierung von Suchtgift durch teilweisen Weiterverkauf bekannt war, habe diese Weitergabe in 'Form eines Schneeballsystems' gebilligt; denn das Schöffengericht bringt mit dieser Formulierung klar zum Ausdruck, daß der Angeklagte nicht in der Lage war, den Kreis der Konsumenten des von ihm in Verkehr gesetzten Suchtgifts zu begrenzen, und damit einverstanden war, daß sich dieser Kreis durch die nach der forensischen Erfahrung so häufig auftretende Verwandlung von 'Neugierde-Konsumenten' in Kleinhändler des Suchtgifts lawinenartig vergräßerte.

Keine entscheidende Tatsache betrifft schließlich die Rüge, das Urteil sei widersprüchlich, weil es einerseits feststelle, daß Alexander C dem Beschwerdeführer und seinem Zwillingsbruder Günter A 10 Gramm Heroin verkauft habe, welche mit Gewinn weitervertrieben wurden, andererseits folgere, daß der Angeklagte am Erwerb und Vertrieb von 10 Gramm Heroin, die von C erworben worden waren, beteiligt war (S 457/I). Abgesehen davon, daß ein Widerspruch zwischen den wiedergegebenen Feststellungen nicht ersichtlich ist, ist es auch für die Schuld des Angeklagten unerheblich, ob an seiner Tat auch sein Zwillingsbruder beteiligt war oder er die angeführte Suchtgiftmenge allein vertrieben hat.

Die Mängelrüge ist daher zur Gänze unbegründet.

Die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte Rechtsrüge des Beschwerdeführers strebt die Unterstellung seiner Tat statt unter § 12 Abs 1 SuchtgiftG unter § 16 Abs 1 Z 1

dieses Gesetzes an, weil aus der Menge des Suchtgiftes noch nicht die erforderliche Ausdehnung der Gefahr abgeleitet werden könne. Dabei übergeht der Beschwerdeführer aber die bereits oben erärterten und - wie dort dargetan - mängelfrei getroffenen Feststellungen des Erstgerichtes über den eine Gefahr gräßerer Ausdehnung billigenden Vorsatz des Angeklagten und die Gemeingefahr begründende Art der Weitergabe des Suchtgiftes durch ihn. Die Rechtsrüge vergleicht somit nicht den vom Urteil festgestellten Sachverhalt mit dem darauf anzuwendenden Gesetz und ist somit nicht gesetzmäßig ausgeführt. Im Rahmen der Berufung, der Sache nach aber den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z 11 StPO darstellend, bekämpft der Beschwerdeführer schließlich noch die Höhe der Geldstrafe nach § 38 FinStrG und der Wertersatzstrafe nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG, weil das Gericht bei deren Berechnung ua von einer verhandelten Menge von 2,5 kg Haschisch ausgehe, ihm aber im Spruch des Urteils nur angelastet werde, 1,5 kg Haschisch in Verkehr gesetzt zu haben. Der (strafsatzbestimmende) Verkürzungsbetrag sei daher ebenso unrichtig ermittelt wie der Wert des Suchtgiftes, dessen Verfall nicht mehr vollziehbar sei. Dem ist lediglich zu entgegnen, daß nur in den - mittlerweile berichtigten (vgl ON 46) - Ausfertigungen des Urteils im Spruch die Menge von 1,5 kg Haschisch aufschien, während in dessen Urschrift, auf die allein es ankommt, entsprechend dem mündlich verkündeten Urteil dem Angeklagten die Menge von 2,5 kg Haschisch als in Verkehr gesetzt und in Kenntnis, daß sie eingeschmuggelt war, verhandelt angelastet worden ist, sodaß das bezügliche Beschwerdevorbringen ins Leere geht.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach dem ersten Strafsatz des § 12 Abs 1 SuchtgiftG unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 1/2 (zweieinhalb) Jahren, sowie weiters nach § 38 Abs 1 (§ 37 Abs 3) FinStrG zu einer Geldstrafe in der Höhe von 30.000 S, im Nichteinbringungsfall 1 (ein) Monat Ersatzfreiheitsstrafe, und nach § 12 Abs 4 SuchtgiftG zu einer Wertersatzgeldstrafe in der Höhe von 200.000 S, im Nichteinbringungsfall 4 (vier) Monate Ersatzfreiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit fünf Vergehen, weiters daß der Angeklagte 'bezüglich des Vergehens nach den §§ 15, 269 Abs 1 StGB schon zweimal einschlägig vorbestraft ist' und daß er 'bezüglich des Delikts nach dem § 127 (gemeint: § 125) StGB' Vorstrafen wegen Eigentumsdelikten aufweist, als mildernd hingegen das Alter unter 21 Jahren und die Geständnisse bezüglich der Abgabenhehlerei, der Sachbeschädigung und des Vergehens nach dem Waffengesetz, sowie daß es im Falle des Widerstands gegen die Staatsgewalt beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe, die Herabsetzung der nach dem FinStrG verhängten Geldstrafe sowie der hiefür festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe und schließlich auch die Herabsetzung der Wertersatzgeldstrafe sowie der bezüglichen Ersatzfreiheitsstrafe an.

Der Berufung kommt zur Gänze keine Berechtigung zu. Soweit der Angeklagte bei Ausführung seiner Berufung davon ausgeht, daß er inhaltlich des Urteilsspruchs nur wegen des Inverkehrsetzens von 1,5 kg Haschisch schuldig gesprochen worden sei, während das Erstgericht bei der Strafbemessung von 2,5 kg Haschisch ausgehe, sodaß schon deshalb die Freiheitsstrafe zu reduzieren sei und sich sowohl der für die Bemessung der Geldstrafe nach dem FinStrG als auch der für die Wertersatzgeldstrafe maßgebende Gesamtbetrag entsprechend verringere, so ist er - wie bereits bei Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde - lediglich darauf zu verweisen, daß der Schuldspruch nach dem mündlich verkündeten Urteil und der mittlerweile berichtigten Urteilsausfertigung wegen einer Menge von 2,5 kg Haschisch ergangen ist, sodaß diese Menge zutreffend der Strafbemessung zugrundegelegt wurde.

Wenngleich die Strafbemessungsgründe dahin zu korrigieren sind, daß das Verbrechen nach § 12 Abs 1 SuchtgiftG lediglich mit vier Vergehen konkurriert (§ 33 Z 1 StGB), weil für das Vergehen der Abgabenhehlerei gemäß § 22 Abs 1

FinStrG (zutreffend) eine gesonderte Strafe verhängt wurde, sodaß insoweit der bezeichnete Erschwerungsgrund nicht gegeben ist, so entspricht dennoch die vom Erstgericht verhängte 2 1/2-jährige Freiheitsstrafe insgesamt der Schuld des Berufungswerbers und seiner Täterpersänlichkeit. Eine Herabsetzung dieser Strafe kam daher nicht in Betracht. Aber auch die nach dem FinStrG verhängte Geldstrafe und die hiefür festgesetzte Ersatzfreiheitsstrafe sowie die gemäß § 12 Abs 4 SuchtgiftG ausgesprochene Wertersatzgeldstrafe samt der bezüglichen Ersatzfreiheitsstrafe sind nicht überhäht, sodaß auch insoweit kein Grund für eine Reduzierung dieser Strafen besteht, zumal das Erstgericht die Wertersatzgeldstrafe ohnedies dem Berufungswerber nur anteilsmäßig und nicht mit dem Gesamtbetrag auferlegt hat.

Der Berufung mußte daher zur Gänze ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.