TE OGH 1981/12/17 12Os176/81

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Fabrizy als Schriftführerin in der Strafsache gegen Franz A und andere wegen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Franz A und über die Berufungen der Angeklagten Wilhelm B und Franz C gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Graz vom 10.September 1981, GZ. 13 Vr 1330/81-66, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz A wird Folge gegeben und gemäß § 290 Abs 1 Satz 2

2. Fall StPO. in Verbindung mit § 344 StPO. auch in Ansehung des Angeklagten Wilhelm B nach § 349 Abs 1 und Abs 2 StPO. der Wahrspruch der Geschwornen und das darauf beruhende Urteil, die im übrigen unberührt bleiben, jeweils nur im Punkt b und nur hinsichtlich der Angeklagten Franz A und Wilhelm B aufgehoben und in diesem Umfang die Sache an das Geschwornengericht beim Landesgericht für Strafsachen Graz zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, das hiebei die unberührt gebliebenen Teile des Wahrspruches der Entscheidung mit zugrunde zu legen haben wird.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten Franz A und Wilhelm B auf diese Entscheidung verwiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Franz C werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Angeklagten Franz A, Wilhelm

B und Franz C auf Grund des Wahrspruches der Geschwornen des Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach §§ 15, 142 Abs 1, 143, erster und zweiter Deliktsfall, StGB. schuldig erkannt. Die Geschwornen hatten die an sie einzig gestellte Hauptfrage, ob die genannten drei Angeklagten schuldig seien, 'am 24.April 1981 in Gesellschaft als Beteiligte mit den abgesondert verfolgten Jugendlichen Karl D und Erika E nachgenannten Personen durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben unter Verwendung einer Waffe (Gaspistole) fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld, mit dem Vorsatz abzunötigen versucht zu haben, um durch deren Zueignung sich unrechtmäßig zu bereichern, und zwar a) in Säding dem Karl F,

b) in Käflach dem Ferdinand G und c) in Käflach der Gertrude H', einhellig bejaht.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten Franz A mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und von den Angeklagten Wilhelm B und Franz C je mit Berufung bekämpft.

In seiner Nichtigkeitsbeschwerde, welche nur das Schuldspruchfaktum Punkt b) betrifft, macht der Angeklagte Franz A aus dem Nichtigkeitsgrund der Z. 6

des § 345 Abs 1 StPO. das Unterbleiben der Stellung einer Zusatzfrage (§ 313 StPO.) in der Richtung des Strafaufhebungsgrundes freiwilligen Rücktrittes vom Versuch (§ 16 StGB.) sowie ziffernmäßig unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 11 lit a leg. cit. das Vorliegen dieses Strafaufhebungsgrundes geltend.

Diese, der Sache nach, da materiellrechtliche Strafaufhebungsgründe, wie etwa der freiwillige Rücktritt vom Versuch, im geschwornengerichtlichen Verfahren nur Gegenstand einer unter der Sanktion des § 345 Abs 1 Z. 6 StPO.

stehenden Fragestellung sein können (Mayerhofer-Rieder, E.Nr. 2 zu § 313, E.Nr. 4 zu § 345 Z. 11 lit b StPO. u.a.), nur Nichtigkeit durch Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung im Sinne des ersteren Nichtigkeitsgrundes rügenden Einwendungen sind begründet:

Denn die einschlägige Verantwortung des Beschwerdeführers A vor der Gendarmerie und in der Hauptverhandlung, wonach er und der Mitangeklagte B im Geschäft des Ferdinand G von ihrem Vorhaben, einen Raub zu verüben, abgekommen seien (S. 26, 321, 322, 330 d. A.), schließt in Verbindung mit jener des Mitangeklagten B vor der Gendarmerie, dem Untersuchungsrichter und in der Hauptverhandlung, er und A hätten 'die Raubabsicht aufgegeben', 'sich nicht getraut, auf den alten Mann (Ferdinand G) loszugehen', es wäre ihnen aber (anders als in den beiden übrigen Fällen, a), c), des Schuldspruches) ohne Dazwischenkunft anderer Personen möglich gewesen, den Raub durchzuführen (S. 30, 138, 323, 324, 330 d.A.), eine freiwillige, d.h. zur Gänze aus freien Stücken erfolgte, Abstandnahme der genannten beiden Angeklagten von ihrem Tatplan nach noch möglichen, Raubausführung im gegenständlichen Fall (b) nicht aus. Somit wäre aber die Stellung der relevierten Zusatzfrage durch die Verfahrensergebnisse indiziert gewesen.

Die demnach vorliegende Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z. 6 StPO. in Beziehung auf das Schuldspruchfaktum b) war gemäß §§ 290 Abs 1, 344 StPO. auch zugunsten des Mitangeklagten B, der eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht ausgeführt hat (vgl. S. 334 sowie ON. 73

und 74 d.A.), für welchen jedoch den Verfahrensergebnissen zufolge die Zusatzfrage im Sinne des § 16 StGB. ebenfalls zu stellen gewesen wäre, von Amts wegen wahrzunehmen.

Anders verhält es sich mit dem dritten Mitangeklagten Franz C, der gleichfalls eine Nichtigkeitsbeschwerde nicht erhoben hat. Dieser Angeklagte hatte seiner, voll geständigen, Verantwortung nach als Lenker eines PKW. zum Tatort zwecks Begehung der Tat durch die Angeklagten B und A fungiert, dort auf deren Rückkehr mit der Beute gewartet (S. 130, 325 d.A.), sodaß auch seine Beteiligung an der Tat als Gesellschaftstäterschaft in der Bedeutung der Deliktsqualifikation schweren Raubes gemäß der ersten Alternative des § 143 StGB. anzusehen und nicht als bloß, entferntere, Beteiligung (§ 12 dritter Fall StGB.) am schweren Raub (nach §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall StGB.) zu werten ist, und von den Angeklagten B und A nach dem Verlassen der Trafik nur das Unterbleiben der Ausführung des Raubes (' ... da ist nichts gegangen ...'), nicht jedoch den Grund hiefür erfahren, ohne daß er zuvor selbst irgendwelche Aktivitäten gegen die Ausführung der Tat entfaltet gehabt hätte (S. 325 d.A.). Anhaltspunkte für ein noch vor der Abstandnahme der Raubausführung durch die Beteiligten B und A gesetztes, eigenes, die Tatausführung verhinderndes oder deren Erfolg abwendendes Verhalten oder ein zumindest darauf abzielendes freiwilliges und ernstliches Bemühen (auch) des Angeklagten C, wie dies bei Beteiligung Mehrerer für die Annahme strafbefreienden Rücktrittes vom Versuch erforderlich wäre (§ 16 Abs 1 letzter Teil, Abs 2 StGB.; vgl. LSK 1981/135, 136; EvBl 1980/6, Foregger-Serini2, Erl. V zu § 16 StGB.), bietet die Aktenlage also nicht.

Liegt sohin nur hinsichtlich der Angeklagten A und B mit Beziehung auf den Schuldspruch Punkt b) Nichtigkeit nach § 345 Abs 1 Z. 6 StPO. vor, dann bedarf es keines Eingehens auf das weitere, unter dem Nichtigkeitsgrund der Z. 8 leg. cit. eine unrichtige Rechtsbelehrung relevierende, Beschwerdevorbringen des erstgenannten Angeklagten. Nur am Rande sei erwähnt, daß die den Geschwornen im gegenständlichen Fall erteilte Rechtsbelehrung, welche zumal die entsprechende Zusatzfrage gar nicht gestellt wurde, an sich der Erläuterungen zum Begriff des freiwilligen Rücktritts vom Versuch entbehrt, zwar zunächst richtig in den Ausführungen zum Begriff des Versuches (§ 15 StGB.) die Gründe, die für das, diesem Begriff immanente, Unterbleiben der Deliktsvollendung maßgeblich waren, nicht für entscheidend hält, hiebei jedoch Mißverständnissen Anlaß gebender Weise vernachlässigt, daß ein solches Unterbleiben der Vollendung infolge freiwilligen Rücktrittes vom Versuch (§ 16 StGB.) die Strafbarkeitsgrenze bildet (Leukauf-Steininger2, RN. 14 zu § 15 StGB.).

Es war sohin bereits bei der nichtöffentlichen Beratung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A (§§ 285 c, 344 StPO.) und aus Anlaß dieser Entscheidung auch gemäß § 290 Abs 1 Satz 2 2. Fall in Verbindung mit § 344 StPO. in Ansehung des Angeklagten Wilhelm B nach § 349 Abs 1 und Abs 2 StPO. der Wahrspruch der Geschwornen und das darauf beruhende Urteil, beide jedoch nur im Punkt b und nur hinsichtlich der Angeklagten Franz A und Wilhelm B aufzuheben und in diesem Umfang die Sache an das Geschwornengericht beim Landesgericht für Strafsachen Graz zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Im übrigen bleibt aber der Wahrspruch und das darauf beruhende Urteil unberührt. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Geschwornengericht die unberührt gebliebenen Teile des Wahrspruchs der Entscheidung mit zugrunde zu legen haben. Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten A und B auf diese Entscheidung zu verweisen.

Zur Entscheidung über die Berufung des Angeklagten Franz C waren die Akten in sinngemäßer Anwendung des § 58 StPO. dem für dieses Rechtsmittel - abgesehen vom Zusammentreffen mit der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A und der zugunsten des Angeklagten B nach § 290 Abs 1 StPO. zu treffenden Maßnahme - zuständigen Oberlandesgericht Graz zuzuleiten (EvBl 1980/ 151).