TE OGH 1981/12/22 5Ob41/81 (5Ob42/81)

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Griehsler, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden (gefährdeten) Partei Willi K*****, vertreten durch Dr. Hans Heißl, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte (Gegner der gefährdeten) Partei Ferdinand S*****, vertreten durch Dr. Ludwig Hoffmann, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Unterfertigung eines Kaufvertrages (Streitwert 400.000 S) und Erlassung einer einstweiligen Verfügung infolge Rekurses des Gegners der gefährdeten Partei und Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Rekursgerichtes vom 28. September 1981, GZ 2 R 241/81-16, womit der Beschluss des Landesgerichtes Innsbruck vom 17. August 1981, GZ 16 Cg 255/81-13, abgeändert wurde, folgenden

Beschluss

gefasst:

Beiden Rekursen wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Untergerichte werden dahin abgeändert, dass die einstweilige Verfügung insgesamt zu lauten hat:

Zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei wider ihren Gegner auf lastenfreie Übertragung von Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft EZ *****, bestehend aus Bp *****, mit welchen das Wohnungseigentum am Dachboden dieses Hauses untrennbar verbunden ist, den die gefährdete Partei auf Grund der fristgerecht erfolgten Annahme des Anbotes des Gegners der gefährdeten Partei vom 2. 3. 1980 behauptet, wird dem Gegner der gefährdeten Partei verboten, den Dachboden im Hause I*****, samt den nach den Bestimmungen des WEG 1975 dazu gehörigen ideellen Grundstücksanteilen der Liegenschaft EZ ***** zu veräußern und/oder diese Liegenschaftsanteile zu belasten. Der gefährdeten Partei wird aufgetragen, für alle ihrem Gegner durch diese einstweilige Verfügung verursachten Nachteile durch gerichtlichen Erlag von 80.000 S Sicherheit zu leisten. Falls die Sicherheit nicht binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses erlegt wird, wird die einstweilige Verfügung aufgehoben werden. Diese einstweilige Verfügung wird für die Zeit, bis die gefährdete Partei in der Lage ist, auf Grund der zu 16 Cg 255/81 des Landesgerichtes Innsbruck erhobenen Klage ihren Anspruch durch Zwangsvollstreckung geltend zu machen, bewilligt.

Der Antrag auf Anordnung der grundbücherlichen Anmerkung und Ersichtlichmachung des Verbotes im Lastenblatt und im Eigentumsblatt der Liegenschaft EZ ***** wird abgewiesen.

Die gefährdete Partei hat die Kosten ihres Rechtsmittels vorläufig selbst zu tragen.

Die Entscheidung über die Kosten des Gegners der gefährdeten Partei wird der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Mit der am 15. 5. 1981 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger, den Beklagten zur Unterfertigung eines inhaltlich bestimmt angeführten, verbücherungsfähigen Kaufvertrages in beglaubigter Form schuldig zu erkennen. Der Beklagte habe als grundbücherlicher Alleineigentümer der Liegenschaft EZ ***** den bereits übergebenen Dachboden des Hauses I*****, mit der Einwilligung zur Begründung von Wohnungseigentum an den Kläger verkauft (schriftliches Anbot des Beklagten vom 2. 3. 1980; Annahme des Klägers vom 28. 3. 1980 und 31. 3. 1980).

Unter Hinweis auf das Klagsvorbringen, die darin abgebotenen Bescheinigungsmittel und die Behauptung, der Beklagte weigere sich, einen verbücherungsfähigen Kaufvertrag zu unterfertigen und habe erklärt, den Kaufgegenstand bereits anderweitig verkauft zu haben, beantragte der Kläger als gefährdete Partei zur Sicherung des Anspruches gemäß § 382 Z 6 EO die Erlassung des gerichtlichen Verbotes an den Beklagten, den Grundbuchskörper in EZ ***** zu veräußern und/oder zu belasten und die Verfügung der bücherlichen Anmerkung dieses Verbotes im Eigentums- bzw Lastenblatt des genannten Grundbuchskörpers.

Das Erstgericht erachtete auf Grund der vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowohl die Anspruchs- als auch die Gefährdungsbescheinigung für erbracht und erließ am 19. 5. 1981 ohne Anhörung des Gegners der gefährdeten Partei „zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei auf Unterfertigung eines Kaufvertrages betreffend einen Teil des Grundbuchskörpers EZ *****" die beantragte einstweilige Verfügung, indem es dem Gegner der gefährdeten Partei die Veräußerung und Belastung des genannten Grundbuchskörpers verbot und dem Bezirksgericht Innsbruck als Grundbuchsgericht auftrug, dieses Verbot im Lastenblatt dieser Einlage anzumerken und im Eigentumsblatt ersichtlich zu machen. Es sprach weiters aus, dass diese einstweilige Verfügung bis zur rechtskräftigen Beendigung und Vollstreckbarkeit des im Verfahren 16 Cg 255/81 geltend gemachten Anspruchs bewilligt werde. Die Anordnung der Anmerkung des Veräußerungs- und Belastungsverbotes wurde im Grundbuch vollzogen.

Infolge Widerspruches des Gegners der gefährdeten Partei hob das Erstgericht mit Beschluss vom 17. 8. 1981 (ON 13) diese einstweilige Verfügung auf. Das durchgeführte Bescheinigungsverfahren habe ergeben, dass die vom Kläger behauptete Nutzwertfestsetzung, die einen wesentlichen Bestandteil des Kaufvertrages bilde, vom Magistrat noch nicht durchgeführt worden sei. Es könne daher ein Kaufvertrag zur Begründung des Wohnungseigentums nicht verfasst werden. Da somit eine wesentliche Voraussetzung des behaupteten Anspruches nicht bescheinigt sei, sei die einstweilige Verfügung ersatzlos aufzuheben. Das Rekursgericht gab dem von der gefährdeten Partei erhobenen Rekurs Folge und änderte den angefochtenen Beschluss dahin ab, dass es „zur Sicherung des Anspruches der gefährdeten Partei wider ihren Gegner auf lastenfreie Übertragung von Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft EZ *****, bestehend aus Bp *****, mit welchen das Wohnungseigentum am Dachboden dieses Hauses untrennbar verbunden ist, den die gefährdete Partei aufgrund der fristgerechten Annahme des Anbotes des Gegners der gefährdeten Partei vom 2. 3. 1980 behauptet" dem Gegner der gefährdeten Partei die Veräußerung und Belastung dieser Liegenschaft verbot und das Bezirksgericht Innsbruck anwies, dieses Verbot im Lastenblatt anzumerken und im Eigentumsblatt ersichtlich zu machen. Es trug der gefährdeten Partei weiters auf, für alle ihrem Gegner daraus drohenden Nachteile durch gerichtlichen Erlag von 200.000 S Sicherheit zu leisten, und sprach noch aus, dass vor dem Nachweis der bewirkten Sicherheitsleistung mit dem Vollzug dieser Verfügung nicht werde begonnen werden. Das Rekursgericht erachtete den vom Kläger behaupteten Anspruch auf Unterfertigung eines verbücherungsfähigen Kaufvertrages über den Erwerb von Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft des Beklagten und von Wohnungseigentum am Dachboden des Wohnhauses aufgrund der gelegten Urkunden als ausreichend bescheinigt. Das Fehlen der Nutzwertfestsetzung stünde der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung nicht im Wege. Auf die vom Gegner der gefährdeten Partei erhobene Einwendung, es handle sich hier um einen Vorvertrag, auf dessen Erfüllung die gefährdete Partei keinen Anspruch mehr habe, sei im Provisorialverfahren nicht einzugehen, weil hier kein formelles Beweisverfahren abzuführen, sondern die Entscheidung unter dem Gesichtspunkt der Wahrscheinlichkeit zu fällen sei. Dass die Höhe der Miteigentumsanteile im Vertrag nicht bestimmt sei, schade nicht, weil diese bestimmbar seien. Das Zustandekommen eines rechtsgültigen Vertrages auf Übertragung der entsprechenden Miteigentumsanteile an der Liegenschaft verbunden mit dem Wohnungseigentum am Dachboden des Wohnhauses des Beklagten sei damit hinlänglich bescheinigt. Da der Beklagte nicht in Abrede stelle, sich an das dem Kläger gemachte Anbot nicht mehr gebunden zu fühlen und das Objekt anderweitig veräußern zu wollen, sei der bescheinigte Anspruch auch gefährdet. Die Absicht, die Liegenschaft zu veräußern, schließe auch die Gefahr der Belastung in sich; außerdem sei der Anspruch auf lastenfreie Übergabe bescheinigt. Die einstweilige Verfügung sei sowohl hinsichtlich des begehrten Veräußerungsverbotes wie auch des Belastungsverbotes berechtigt. Diese Verbote seien trotz des Umstandes, dass der bescheinigte Anspruch nicht die ganze Liegenschaft erfasse, und die gefährdete Partei betreffenden Liegenschaftsanteile mit 20/500-Anteilen beziffert habe, nicht auf Miteigentumsanteile zu beschränkten gewesen, weil eine solche Beschränkung so lange nicht möglich sei, als diese Anteile nicht ziffernmäßig feststünden (MietSlg 25.620), und außerdem der weiters bescheinigte Anspruch auf Einräumung von Wohnungseigentum am Dachboden nicht gesichert wäre. Zufolge der nicht ausreichenden Bescheinigung des genauen Umfanges des vom Kläger behaupteten Anspruches auf Übertragung von Miteigentumsanteilen und der mit der Ausdehnung des Verbotes auf die gesamte Liegenschaft für den Beklagten verbundenen drohenden Nachteile, sei jedoch der Vollzug der Verfügung gemäß § 390 Abs 1 EO vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen gewesen, die mit dem Betrag von 200.000 S angemessen erscheine.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richten sich der Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei und der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei. Der Gegner der gefährdeten Partei beantragt, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses, also im Sinne der Abweisung der begehrten einstweiligen Verfügung abzuändern. Die gefährdete Partei hingegen bekämpft den Ausspruch des Rekursgerichtes über die aufgetragene Sicherheitsleistung mit dem Antrag, die erlassene einstweilige Verfügung dahin abzuändern, dass vom Erlag einer Sicherheitsleistung Abstand genommen werde; hilfsweise wird die Herabsetzung der Sicherheitsleistung auf den (von der gefährdeten Partei bereits geleisteten) Betrag von 20.000 S beantragt.

Beide Rekurse sind zulässig und teilweise berechtigt.

1.) Zum Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei:

Im vorliegenden Fall ist die Anmerkung des Belastungs- und Veräußerungsverbotes bereits durch das Erstgericht erlassen und auch im Grundbuch vollzogen worden. Diese Eintragung wurde nach Aufhebung der vom Erstgericht vorerst erlassenen einstweilige Verfügung nicht gelöst. Da erst das Rekursgericht der gefährdeten Partei eine Kaution aufgetragen hat, kann hier die Bestimmung des § 390 Abs 3 EO nicht angewendet werden (SZ 42/125). Der Hinweis in der Entscheidung des Rekursgerichtes, dass vor dem Nachweis der bewirkten Sicherheitsleistung mit dem Vollzug der einstweiligen Verfügung nicht begonnen werde, hat daher zu entfallen. Ist aber das Veräußerungs- und Belastungsverbot - infolge grundbücherlichen Vollzuges - wirksam geworden, so ist der Gegner der gefährdeten Partei durch die vom Rekursgericht erlassene einstweilige Verfügung beschwert und sein Rechtsmittel zulässig.

Zu der vom Gegner der gefährdeten Partei aufgeworfenen Frage, ob der Anspruch der gefährdeten Partei ausreichend bescheinigt ist, muss vorerst darauf hingewiesen werden, dass der Oberste Gerichtshof auch im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung nicht Tatsacheninstanz ist und deshalb zur Aussagekraft von Bescheinigungsmitteln nicht Stellung nehmen kann. Die vom Rekursgericht aus den vorliegenden Urkunden gezogenen rechtlichen Schlüsse, wonach der obligatorische Anspruch des Klägers auf Unterfertigung eines verbücherungsfähigen Kaufvertrages über den Erwerb von Miteigentumsanteilen an der Liegenschaft des Beklagten und von Wohnungseigentum am Dachboden des Wohnhauses K***** durch fristgerechte Annahme des Anbotes des Beklagten vom 2. 3. 1980 bescheinigt sei, sind unbedenklich. Dass das Ausmaß der Miteigentumsanteile noch nicht bescheinigt ist, steht der begehrten einstweiligen Verfügung an sich nicht entgegen. Das Verfahren zur Erlassung einstweiliger Verfügungen ist summarischer Art; in Fällen, wie dem gegenständlichen, wo es zu einer vorläufigen Befriedigung der gefährdeten Partei durch Leistung gar nicht kommt, ist im Übrigen die materielle Rechtslage vom Verfügungsgericht keiner besonders strengen Prüfung zu unterziehen, zumal der Sicherungswerber ja zum Ersatz des seinem Gegner aus der einstweiligen Verfügung entstehenden Schadens verpflichtet ist, falls sich herausstellt, dass die Verfügungsvoraussetzungen in Wahrheit nicht vorhanden waren (vgl Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2836). Außerdem kann dem Antragsteller trotz des Mangels einer genügenden Bescheinigung des Anspruches die einstweilige Verfügung gegen Leistung einer Sicherheit bewilligt werden, wenn die dem Gegner hieraus drohenden Nachteile durch Geldersatz ausgleichen werden können (vgl Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2832). Da hier ein solcher Ausgleich möglich wäre und die einstweilige Verfügung gegen Leistung einer Sicherheit bewilligt wurde, ist eine einstweilige Verfügung in Form eines Veräußerungs- und Belastungsverbotes unbedenklich.

Insoweit der Gegner der gefährdeten Partei den Umfang des ausgesprochenen Verbotes bekämpft, ist zu beachten, dass nach der neueren Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zwar zur Sicherung des Anspruches auf Übertragung der einer bestimmt bezeichneten Wohnung eines im Wohnungseigentum aufzubauenden Hauses oder der einer in einem bereits bestehenden Haus zu bauenden Wohnung entsprechenden Liegenschaftsanteile ein Verfügungsverbot nur hinsichtlich dieser Anteile erlassen und im Grundbuch angemerkt werden kann; die Ausdehnung eines solchen Veräußerungs- und Belastungsverbotes auch auf die anderen im Eigentum des Gegners stehenden Liegenschaftsanteile, auf welche der Gläubiger nach dem bestehenden Rechtsverhältnis selbst bei siegreicher Beendigung des Rechtsstreites keinen Anspruch hätte, ist dagegen - wie der Rechtsmittelwerber zutreffend ausführt - schon deshalb unzulässig, weil sie dem Grundsatz widerspräche, dass sich Sicherungsmaßnahmen nach § 382 EO immer im Rahmen des zu sichernden Hauptanspruches halten müssen und über diesen nicht hinausgehen dürfen (MietSlg 27.764, 27.765 ua). Das Fehlen einer Nutzwertfestsetzung im Sinne der §§ 3 ff, 26 Abs 1 Z 1 und Abs 3 WEG 1975 änderte aber an der Zulässigkeit eines auf bestimmte Miteigentumsanteile beschränkten Veräußerungs- und Belastungsverbotes dann nichts, wenn der Antragsteller hinlänglich zu bescheinigen vermag, dass der von ihm beanspruchten Eigentumswohnung die von ihm genannten Miteigentumsanteile entsprechen. Eine exakte Angabe der Miteigentumsanteile wäre nur auf Grund der vorerwähnten Nutzwertfestsetzung möglich; solange eine solche nicht stattgefunden hat, ist der Antragsteller nicht in der Lage, die auf ihn entfallenden Miteigentumsanteile präzise zu bescheinigen. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass der Antragsteller jeden Schutzes beraubt ist. Denn die Rechtsprechung hat sich dann, wenn das ungefähre Ausmaß der Miteigentumsanteile glaubhaft gemacht wurde, mit einer solchen Bescheinigung begnügt, die mangelnde volle Bescheinigung durch Sicherheitsleistung ausgeglichen und es dem Antragsgegner überlassen, für den Fall, dass die einstweilige Verfügung in einem weiteren Umfang vollzogen wurde, als es zur Sicherung des Antragstellers erforderlich ist, geeignete Anträge nach § 399 EO zu stellen (SZ 28/215; 5 Ob 14/81). Im vorliegenden Fall hat aber die gefährdete Partei ihre Behauptung über den Umfang ihres Übereignungsanspruches weder durch Anführung bestimmter Kriterien zur Bestimmung des Nutzwertes des vom Antragsteller beanspruchten Dachbodens und darauf beruhender Schätzungen zu erläutern noch durch irgendwelche Bescheinigungsmittel glaubhaft zu machen versucht. Im Übrigen sind auch in dem anspruchsbegründenden Vertrag keinerlei derartigen Hinweise vorhanden. Die gefährdete Partei hat es daher unterlassen, durch Bescheinigung des ungefähren Ausmaßes ihres Anspruches auf Überlassung bestimmter Miteigentumsanteile an der Liegenschaft dem Bestimmtheitserfordernis Rechnung zu tragen. Die vom Gericht zweiter Instanz erlassene einstweilige Verfügung kann daher nicht Gegenstand einer grundbücherlichen Anmerkung sein. Aus dem damit notwendigen Entfall der diesbezüglichen grundbücherlichen Anordnung folgt jedoch noch nicht, dass das beantragte Verfügungs- und Veräußerungsverbot unzulässig wäre. Denn abgesehen davon, dass die Mittel zur Sicherung eines nicht auf Geld lautenden Anspruches im § 382 EO nicht taxativ aufgezählt sind, ist die Anordnung eines (nicht verbücherbaren) Verfügungs- oder Veräußerungsverbotes dieser Gesetzesstelle nicht fremd (vgl § 382 Z 5 EO).

Damit erweist sich aber der Rekurs des Gegners der gefährdeten Partei

als teilweise berechtigt.

Zum Revisionsrekurs der gefährdeten Partei:

Vorauszuschicken ist, dass mit der Anfechtung des die Sicherheitsleistung betreffenden Teiles der Entscheidung des Rekursgerichtes die Wirksamkeit des Ausspruches über die Kaution für die Zeit bis zur Entscheidung über dieses Rechtsmittel insofern in Schwebe ist, als die Möglichkeit seiner Beseitigung für den Fall der Berechtigung des Revisionsrekurses der gefährdeten Partei besteht. Der Oberste Gerichtshof hat über die Berechtigung des Auftrages zum Erlag einer Sicherheitsleistung unabhängig davon zu entscheiden, ob dem dagegen erhobenen Rechtsmittel eine aufschiebende Wirkung im Sinne des § 524 Abs 2 ZPO zuerkannt wurde oder nicht und ob die Frist des § 396 EO allenfalls abgelaufen ist. Beseitigt der Oberste Gerichtshof den Ausspruch über die Sicherheitsleistung, ist die einstweilige Verfügung ohne diese Bedingung und ohne Rücksicht auf die Frist des § 396 EO (wieder) wirksam (4 Ob 408, 409/80; 4 Ob 323/81). Daraus folgt die Beschwer der gefährdeten Partei und damit die Zulässigkeit ihres Revisionsrekurses.

Der Revisionsrekurs der gefährdeten Partei ist daher zulässig, er ist auch teilweise berechtigt.

Insoweit die gefährdete Partei in ihrem Revisionsrekurs meint, sie habe überhaupt keine Sicherheitsleistung zu erbringen, weil der behauptete Anspruch hinlänglich bescheinigt worden sei, übersieht sie, dass gemäß § 390 Abs 2 EO das Gericht die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung nach Lage der Umstände auch dann von einer Sicherheitsleistung abhängig machen könnte, wenn die antragstellende Partei die ihr obliegenden Bescheinigungen in genügender Art beigebracht hat. Die Umstände werden in diesem Sinne eine Sicherheitsleistung vor allem dann erfordert, wenn die einstweilige Verfügung einen tiefen Eingriff in die Rechtssphäre des Antragsgegners bedeutet (vgl Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2838; ÖBl 1976, 101; 4 Ob 408, 409/80). Da das Verbot der Veräußerung und Belastung von Liegenschaften oder Anteilen davon einen solchen Eingriff in die Rechtssphäre des Gegners der gefährdeten Partei darstellt, hat das Rekursgericht die einstweilige Verfügung mit Recht vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht. Die Sicherheitsleistung dient der Sicherstellung des dem Antragsgegner für den Fall entstehenden Ersatzanspruches, einschließlich des Anspruches auf Kostenersatz (vgl 7 Ob 279/74; 4 Ob 362/81 ua), dass sich die einstweilige Verfügung als unberechtigt erweist (vgl Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2839; 4 Ob 408, 409/80 uva). Die Höhe der im vorliegenden Fall gerechtfertigten Kaution richtet sich daher vor allem nach dem dem Antragsgegner drohenden Schaden, der in der möglicherweise ungerechtfertigten Verzögerung der Veräußerung des Dachbodens samt den dazu gehörigen Miteigentumsanteilen mit der damit verbundenen verspäteten Einnahme eines entsprechenden Kaufpreises (so auch 3 Ob 109/73) entstehen könnte; sie ist vom Gericht ohne besondere Erhebungen nach freiem Ermessen festzusetzen (SZ 42/125; 5 Ob 694/81; Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2839). Der vom Gegner der gefährdeten Partei in diesem Zusammenhang in seinem Widerspruch gegen die vom Erstgericht vorerst ohne seine Anhörung erlassene einstweilige Verfügung (ON 3 dA) genannte Betrag von S 200.000 erscheint im Hinblick auf das Fehlen konkreter Tatsachenbehauptungen über die Art und den Umfang des befürchteten Schadens doch überhöht; der Oberste Gerichtshof hält vielmehr im Hinblick darauf, dass die Höhe eines dem Antragsgegner möglicherweise in Zukunft entstehenden Schadens - abgesehen vom Zinsenverlust und den Prozesskosten - nicht hinlänglich abgeschätzt werden kann, und den Umstand, dass die gefährdete Partei mit der allfälligen Verwendung der Anzahlung von 20.000 S zur Schadensabdeckung einverstanden ist, der Betrag von 20.000 S somit als Kaution dienen kann, vorerst eine zu erlegende Kaution von (weiteren) S 80.000 für ausreichend, zumal ja dann, wenn sich diese Sicherheit im weiteren Verlauf als unzureichend erweisen sollte, dem Antragsgegner immer noch die Möglichkeit bleibt, eine entsprechende Erhöhung zu begehren (SZ 28/244; Heller-Berger-Stix, Kommentar III, 2839).

Aus all diesen Gründen war beiden Rechtsmitteln teilweise Folge zu geben und die Entscheidungen der Untergerichte wie im Spruche abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten der gefährdeten Partei gründet sich auf § 393 Abs 1 EO, jene über die Kosten des Gegners der gefährdeten Partei auf § 52 ZPO, §§ 402, 78 EO.