TE OGH 1982/1/12 9Os177/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 12.Jänner 1982

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schlögl als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard A wegen des teils versuchten, teils vollendeten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. und 15 StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 3.Juni 1981, GZ. 6 g Vr 1542/81-21, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Jahn und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft dahin ergänzt, daß die erlittene Verwahrungs- und Untersuchungshaft gemäß § 38 StGB (§ 23 FinStrG.) auch auf die vom Erstgericht ausgesprochene Geldstrafe angerechnet wird.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 29.Juli 1948 geborene beschäftigungslose Gerhard A des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. und 15 StGB (Punkte I. und II.

des Urteilsspruches), sowie der Vergehen nach § 16 Abs. 1 Z. 2 SuchtgiftG. (Punkt III. des Urteilsspruches), des Schmuggels nach § 35 Abs. 1 FinStrG. (mit einem strafbestimmenden Wertbetrag von 201.106,50 S - Punkt IV. des Urteilsspruches) und der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB (Punkt V. des Urteilsspruches) schuldig erkannt. Zu den Urteilsfakten I. und II. wird ihm angelastet, Ende Jänner und Anfang Februar 1981 vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider 537 Gramm Morphinpulver, mithin Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, aus Indien ausgeführt und nach Österreich eingeführt und sodann versucht zu haben, dieses Suchtgift in Verkehr zu setzen, indem er es in seiner Wohnung verkaufsbereit verwahrte und Anstrengungen unternahm, hiefür Käufer zu finden.

In diesen Schuldsprüchen bekämpft der Angeklagte Gerhard A das Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde unter Geltendmachung der Nichtigkeitsgründe der Z. 5

und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO Zum erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer zunächst, daß bei der Annahme des Schöffengerichtes, er habe das Suchtgift nicht bloß für seinen Eigenbedarf nach Österreich geschmuggelt, sondern hier in Verkehr setzen wollen, wesentliche Verfahrensergebnisse - das Gutachten des gerichtsmedizinischen Sachverständigen Prof. Dr. B und die Zeugenaussage der Justyna C -

mit Stillschweigen übergangen worden seien.

Dieser Einwand versagt jedoch. Im Urteil sind die Gründe, aus denen das Erstgericht die Verantwortung des Angeklagten, Suchtgift ausschließlich für seinen Eigenbedarf nach Österreich eingeführt zu haben, für widerlegt erachtete, in einer der Vorschrift des § 270 Abs. 2 Z. 5

StPO entsprechenden Weise dargelegt. Daß die Verwahrung in einer Dose mit dichtem Verschluß eine lange Haltbarkeit des Suchtgiftes verbürgt hätte und dessen Verwendung (durch Schnupfen) nur durch den Angeklagten selbst - unter Zugrundelegung einer Tagesration von 1,5 bis 2,5 Gramm (vgl. S. 186 und 190 d.A.) - während eines längeren Zeitraumes an sich möglich und denkbar gewesen wäre, bedurfte keiner ausdrücklichen Erörterung in den (in gedrängter Form abzufassenden) Urteilsgründen. Aus der Zeugenaussage der Justyna C hätte aber für den Standpunkt des Angeklagten schon deshalb nichts gewonnen werden können, weil diese, wie er in seiner Beschwerde selbst richtig wiedergibt, ihrer Aussage zufolge bei ihren gelegentlichen Besuchen in seiner Wohnung von einem Suchtgiftbesitz und -konsum überhaupt nichts bemerkt hat (vgl. S. 210 f.d.A.).

Die aus der Gesamtheit der Beweisergebnisse abgeleitete Schlußfolgerung, wonach der Angeklagte das aus Indien eingeführte Suchtgift in seiner Wohnung bereit hielt, um es an unbekannte Suchtgiftkonsumenten gewinnbringend zu verkaufen, und damit eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in größerer Ausdehnung herbeiführen wollte, beruht auf lebensnahen Erwägungen und ist mit keinen logischen Fehlern behaftet. Das Erstgericht stützte sich hiebei insbesondere auf die einleuchtende überlegung, es widerspreche jeder Lebenserfahrung, wollte man annehmen, daß ein Mann in der Lage des Angeklagten zwei kostspielige Reisen nach Indien unternimmt, bloß um dort die Chancen eines Imports von Textilien nach Österreich zu erkunden, zu dem er weder befähigt, noch berechtigt gewesen wäre, und bei dieser Gelegenheit preisgünstig Suchtgift mit einem Verkaufswert in Österreich von 805.500 S nur zum Zwecke seines Eigenbedarfes erwirbt (vgl. S. 225 ff. d.A.).

Der Vorwurf einer offenbar nur unzureichenden Begründung erweist sich demnach gleichfalls als unzutreffend. Vielmehr stellen die Beschwerdeausführungen, mit denen dargetan werden soll, das Erstgericht hätte auf Grund der Verfahrensergebnisse zu anderen, für den Angeklagten günstigeren Annahmen gelangen müssen, nur einen unzulässigen und daher unbeachtlichen Angriff auf die der Anfechtung im Nichtigkeitsverfahren entzogene Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

Auch eine Aktenwidrigkeit ist dem Erstgericht in diesem Zusammenhang nicht unterlaufen: Mit dem Hinweis auf ein 'Geständnis' des Angeklagten zum Urteilsfaktum I.

wurde ersichtlich nur zum Ausdruck gebracht, daß dieser die Tatsache der verbotswidrigen Einfuhr von Suchtgift nach Österreich zugegeben hat, ohne damit jedoch die Konstatierung, der Angeklagte sei schon bei der Einfuhr des Suchtgiftes (ebenso wie beim nachfolgenden Versuch des Inverkehrsetzens) vom Vorsatz geleitet gewesen, eine Gemeingefahr im Sinne des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. herbeizuführen, auf dessen Verantwortung zu stützen.

Ob der Angeklagte über ein bloßes Bereithalten des Suchtgiftes zum Weiterverkauf an einen unbestimmten Abnehmerkreis hinaus konkrete Anstrengungen unternommen hat, Käufer für das Suchtgift zu finden, ist insofern ohne entscheidende Bedeutung, als für die Annahme eines (ausführungsnahen) Versuches, Suchtgift in Verkehr zu setzen, schon genügt, daß der Angeklagte dieses in seiner Wohnung zum Zwecke eines alsbaldigen Weiterverkaufes (also nicht zum Zwecke einer Bevorratung) zwischengelagert hat und das Inverkehrsetzen nach Art und Gepflogenheit solcher Geschäfte in relativ naher Zeit erfolgen sollte (vgl. EvBl. 1979/73; SSt. 46/22; 12 Os 82/81 u.a.), ohne daß es auf eine tatsächlich bereits erfolgte Einleitung der Weitergabe des Suchtgiftes ankäme. Der vom Beschwerdeführer insoweit behauptete Begründungsmangel betrifft sonach keinen Ausspruch des Gerichtes über entscheidende Tatsachen.

Einen Feststellungsmangel im Sinne der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO macht der Beschwerdeführer mit der Behauptung geltend, es mangle an der Konstatierung, daß er den Verteilungsmodus in seinen Vorsatz aufgenommen habe und daß er in concreto nicht willens und in der Lage gewesen sei, die Gefahr auf einen kleinen Personenkreis zu begrenzen.

Doch auch diese Rüge versagt.

Denn wie das Erstgericht richtig erkannt hat, bedarf es zur rechtlichen Annahme einer Gemeingefahr - d.h. einer Gefahr, die einen großen Personenkreis (von 30 bis 50 Menschen) auf eine Weise erfassen soll, daß der Täter die Folgen seiner Handlung nicht beliebig zu bestimmen und zu begrenzen vermag - dann keiner weiteren Tatsachenfeststellungen darüber, welche Vorstellungen der Täter von den näheren Modalitäten der künftigen Verteilung des Suchtgiftes und der daraus resultierenden Erfassung eines größeren Personenkreises hatte, wenn er - wie hier - eine größere (zu einem möglichen Eigenbedarf einer nur begrenzten Zahl von Personen in einem Mißverhältnis stehende) Suchtgiftmenge einem unbestimmten Abnehmerkreis weitergeben will, sodaß die drohenden Folgen für den Täter weder bestimmbar noch begrenzbar sind (vgl. 9 Os 29/81 u.a.). Das Erstgericht hat demnach, zumindest bedingten Gefährdungsvorsatz bejahend, das inkriminierte Verhalten des Angeklagten frei von Rechtsirrtum dem Tatbestand des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens nach den § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. und 15 StGB unterstellt.

Eine unrichtige Gesetzesanwendung im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StGB kann schließlich auch darin nicht erblickt werden, daß dem Beschwerdeführer neben der vollendeten Aus- und Einfuhr von Suchtgift versuchtes Inverkehrsetzen dieses (ein- und desselben) Suchtgiftes angelastet wird; handelt es sich doch bei den im Gesetz aufgezählten Tätigkeiten nach der herrschenden Rechtsprechung um selbständige Deliktsakte (kumulativer Mischtatbestand), deren Verwirklichung - sukzessive - in mehreren (der gleichwertigen) Begehungsformen möglich ist, wobei das Delikt in der einen Begehungsform bereits vollendet ist und sich in der anderen noch im Versuchsstadium befinden kann.

Da sohin auch der Rechtsrüge ein Erfolg nicht beschieden sein kann, war die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten zu verwerfen. Aus Anlaß der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde mußte sich jedoch der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, daß das Erstgericht das Gesetz durch die Nichtanrechnung der vom Angeklagten erlittenen Vorhaft auch auf die ausgesprochene Geldstrafe zum Nachteil des Beschwerdeführers verletzt hat (§ 281 Abs. 1 Z. 11 StPO). Es wurde daher der Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft in diesem Sinne ergänzt.

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren; es erklärte ferner gemäß § 12 Abs. 3 SuchtgiftG. das sichergestellte Suchtgift (537 g Morphin) für verfallen und verhängte überdies gemäß § 35 FinStrG. über den Angeklagten eine Geldstrafe von 50.000 S, an deren Stelle im Falle der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten zu treten hat.

Bei der Strafbemessung nach § 12 SuchtgiftG. nahm das Erstgericht die zahlreichen Vorstrafen und die große Menge des eingeführten Suchtgiftes als erschwerend an; als mildernd wertete es hingegen das Geständnis des Angeklagten und den Umstand, daß es bei seinen Taten zum Teil nur beim Versuch geblieben ist.

Die nach § 35 FinStrG. bestimmte Strafe bezeichnete das Gericht im Urteil - ohne Anführung von Strafzumessungsgründen - für angemessen. In seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der über ihn verhängten Strafe an.

Der Berufung kommt jedoch keine Berechtigung zu.

Die vom Schöffengericht wegen der Delikte nach dem SuchtgiftG. und wegen des Vergehens der Urkundenfälschung verhängte Freiheitsstrafe entspricht auch nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes dem Verschulden des Angeklagten und dem Unrechtsgehalt dieser Taten. Sie wird ferner den im Urteil zutreffend festgestellten Strafzumessungsgründen gerecht. Zusätzliche Milderungsumstände wurden in der Berufung nicht aufgezeigt, Umstände, die zum Wegfall von Erschwerungsgründen führen, nicht vorgebracht. Daß beim Vergehen der Urkundenfälschung der in Irrtum geführten Bank (bislang) kein materieller Schaden erwachsen ist, kann nicht als Milderungsgrund berücksichtigt werden, weil ein solcher Schaden bei diesem Delikt nicht tatbestandsmäßig ist.

Ausgehend davon, daß die im Schmuggel von 537 g Morphinpulver liegende Schuld, deren der Angeklagte geständig gewesen ist, sehr schwer wiegt (§ 23 Abs. 1 FinStrG.), erachtete der Oberste Gerichtshof weiters die nach § 35

FinStrG. ausgemessene Strafe, die den persönlichen Verhältnissen und der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Angeklagten Rechnung trägt, für entsprechend. Es mußte der Berufung daher auch in diesem Punkt ein Erfolg versagt werden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.