TE OGH 1982/1/14 13Os147/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 14.Jänner 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Franz als Schriftführers in der Strafsache gegen Zahoor Ahmed A u.a. wegen des Verbrechens nach § 6 Abs. 1 SuchtgiftG. und anderer strafbarer Handlungen über die von den Angeklagten Zahoor Ahmed A, Alberto B und Walter C gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengerichts vom 26.Mai 1981, GZ. 23 Vr 1335/79-219, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Schneider, der Ausführungen der Verteidiger DDr. Stowasser, Dr. Wutzel und Dr. Witt, der Stellungnahme des Vertreters des Zollamts Linz, Oberkommissärs Dr. Lauter, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Zahoor Ahmed A, Alberto B und Walter C auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Im zweiten Rechtsgang, dessen Gegenstand durch die Teilaufhebung des landesgerichtlichen Urteils vom 17.März 1980 mit der Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 11.Dezember 1980 und mit der Rückverweisung der Sache im Umfang der Aufhebung bestimmt war, fällte das Schöffengericht folgendes Erkenntnis:

Der am 25.Juni 1947 geborene Alberto B wurde abermals schuldig erkannt, das Verbrechen nach § 12 (früher § 6) Abs. 1 SuchtgiftG. auch dadurch verwirklicht zu haben, daß er im April 1979 in Gesellschaft des Mitangeklagten Dieter D 7 Gramm Heroin an zahlreiche Unbekannte verkaufte (A II 1), sowie das Vergehen der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei auch durch diese Tathandlung begangen zu haben (D 1). Der am 9.September 1953 geborene Walter C wurde des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. schuldig erkannt, weil er im Herbst 1978, im April 1979 und im Juli 1979 mindestens 57 Gramm Heroin aus Thailand nach Österreich einführte (A I 2 a). Schließlich sprach das Erstgericht neuerlich aus, daß es den beiden vorgenannten Angeklagten sowie dem am 12.Dezember 1948 geborenen Zahoor Ahmed A und dem am 30.April 1956 geborenen Dieter D beim Schmuggel (bzw. der Beteiligung daran), den Angeklagten Dieter D und Alberto B zudem auch bei der Abgabenhehlerei darauf angekommen sei, sich durch deren wiederkehrende Verübung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, und verurteilte demnach die Angeklagten wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach den § 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG., die Angeklagten Dieter D und Alberto B überdies wegen des Finanzvergehens der gewerbsmäßigen Abgabenhehlerei nach den § 37 Abs. 1 lit. a, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG.

Zahoor Ahmed A, Alberto B und Walter C erhoben getrennt ausgeführte

Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen.

Zur Beschwerde des Angeklagten A:

Dieser Beschwerdeführer wendet sich der Sache nach aus der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO gegen die Konstatierung, er sei Mitglied eines internationalen Rauschgiftrings gewesen, und gegen die daraus abgeleitete Annahme der auf wiederholte Begehung eines Schmuggels (und auf die Erzielung wiederkehrender Einnahmen) gerichteten Absicht (dolus directus specialis: § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG.).

Die Urteilsfeststellung, A habe sich entgegen seiner Verantwortung nicht bloß einmal an einem Suchtgiftschmuggel beteiligen wollen, um in Österreich ein Auto und Haushaltsgeräte zu kaufen, sondern als Verbindungsmann eines organisierten Rauschgiftrings fungiert, findet indes in der Darstellung des Mitangeklagten D im Vorverfahren Deckung (vgl. Band I, S. 21, 25 f., 82, 84, 103 a verso, Band II S. 216). Daß das Erstgericht daraus folgerte, A habe den Suchtgiftschmuggel als Mitglied einer Organisation begangen, deren Ziel die fortgesetzte Verübung derartiger Taten, d.h. eine Mehrzahl gleichartiger deliktischer Angriffe gewesen sei, ist denkrichtig und stimmt mit der Lebens- und Gerichtserfahrung überein. Demnach lag es geradezu zwangsläufig in der Absicht des Beschwerdeführers, daß unter seiner Beteiligung wiederholt Suchtgift nach Österreich eingeführt werde. Die Gewerbsmäßigkeit setzt eine Tatwiederholung nicht voraus (SSt. XLIII/16, 52 u.a.). Die erwiesene Absicht des Angeklagten A, durch öftere Beteiligung am Rauschgiftschmuggel eine fortlaufende (nämlich für längere Zeit wirksame, nicht bloß einmalige) Einnahmsquelle zu erzielen, genügt sonach für die Qualifikation des § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG. Ebensowenig wie ein Begründungsmangel ist darum ein Subsumtionsfehler (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO) gegeben.

Zur Beschwerde des Angeklagten B:

Er macht die Nichtigkeitsgründe des § 281 Abs. 1 Z. 5, 10 und 11 StPO geltend. Zum erstbezeichneten bemängelt er, daß der Schuldspruch D 1 keine Begründung enthalte. Diesem Beschwerdeeinwand ist zunächst entgegenzuhalten, daß der bekämpfte Schuldspruch, soweit er sich auf das Urteilsfaktum A II 3 b bezieht, zufolge eingetretener Teilrechtskraft einer Anfechtung nicht mehr unterliegt.

Zum Urteilsfaktum A I 1 bestritt der Angeklagte B zwar, im April 1979 weitere 7 Gramm Heroin vom Mitangeklagten D übernommen und an zahlreiche Unbekannte verkauft zu haben, doch wurde diese Verantwortung auf Grund der Aussage des D für widerlegt erachtet. Daß ihm aber bei der übernahme von Heroin zum Weiterverkauf jeweils bewußt war, damit geschmuggelte Ware an sich zu bringen, weil Suchtgift in Österreich einem Einfuhrverbot unterliegt und deshalb nur im Weg eines Schmuggels ins Inland gelangt sein konnte, stellte der Angeklagte nicht in Abrede (S. 7 in Band I, ON. 44). Das Fehlen näherer Ausführungen hierüber in den Entscheidungsgründen vermag demnach keinen Begründungsmangel in der Bedeutung der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO zu verwirklichen.

Nicht zielführend ist ferner der mit Beziehung auf die Z. 10 des § 281 Abs. 1 StPO erhobene Vorwurf eines dem Ausspruch über die Gewerbsmäßigkeit des Schmuggels (und der Abgabenhehlerei) anhaftenden Feststellungsmangels. Ausgehend von dem (mit § 70 StGB inhaltlich übereinstimmenden) Wortlaut des § 38 Abs. 1 lit. a FinStrG.

nahm das Gericht an, daß sich B durch die wiederholte Mitwirkung am Schmuggel von Rauschgift und am Handel mit geschmuggeltem Heroin eine fortlaufende Einnahme verschaffen wollte, um hiedurch seinen eigenen Suchtgiftkonsum decken zu können. Diese Annahme ist mit der Bezugnahme auf die Verantwortung des Beschwerdeführers (vgl. insbesondere Band I S. 107 a verso) zureichend begründet. Konkrete Hinweise, welche Umstände tatsächlicher Natur das Erstgericht außerdem noch hätte feststellen müssen, läßt die Beschwerde vermissen.

Im Ergebnis unbegründet ist schließlich die Beschwerde des Angeklagten B auch insofern, als sie sich gegen die Auferlegung eines Wertersatzes gemäß § 19 FinStrG.

richtet. Nach § 19 Abs. 3 FinStrG. entspricht die Höhe des Wertersatzes dem gemeinen Wert, den die dem Verfall unterliegenden (ihm aber entzogenen) Gegenstände im Zeitpunkt der Verübung des Finanzvergehens hatten. Dem Verfall unterliegen die im § 17 Abs. 2 FinStrG. aufgezählten Gegenstände; davon kommen bei B nur die Suchtmittel selbst (§ 17 Abs. 2 lit. a FinStrG.) in Betracht. Festgestelltermaßen hat der Beschwerdeführer 19 Gramm Heroin (7+7+3+2 Gramm) verkauft, für die der Wertersatz aufzuerlegen war. Bei einem gleichfalls konstatierten Grammpreis von 3.000 S belief sich der Wert der verkauften und dem Verfall entzogenen 19 Gramm Heroin auf 57.000 S.

Demgegenüber wurden eine Barschaft des Angeklagten B von 10.020 S und ein Sparbuch des Nichtigkeitswerbers (I. Bd. S. 175) mit einem Kontostand von 9.618,69 S (gemäß § 12 Abs. 3 SuchtgiftG. als Erlös aus den strafbaren Handlungen) für verfallen erklärt. Es wäre folglich (als Differenz zum Wert von 57.000 S) die Auferlegung eines Wertersatzes bis zu 37.361,31 S gemäß § 19 Abs. 3

FinStrG. jedenfalls auch dann vertretbar gewesen, wenn man die Verfügbarkeit der angeführten Beträge als eine, freilich im § 19 FinStrG. nicht vorgesehene, aber dem hier gleichermaßen anwendbaren § 12 Abs. 4 SuchtgiftG.

(der auf die nicht ergriffenen Sachen oder den nicht ergriffenen Erlös abstellt) entsprechende Wert- oder Verfallsersatzabgeltung berücksichtigt. Die ausgesprochene Wertersatzstrafe von 30.000 S bleibt unterhalb der soeben errechneten Grenze.

Eine Urteilsnichtigkeit gemäß der Z. 11 des § 281 Abs. 1 StPO liegt demnach nicht vor.

Zur Beschwerde des Angeklagten C:

Von diesem Angeklagten werden die Z. 5, 9 (lit. a) und 10 des § 281 Abs. 1 StPO angerufen.

Zum erstbezeichneten Nichtigkeitsgrund wendet sich C zunächst neuerlich gegen die Annahme, er habe 57 Gramm (und nicht bloß 29 oder 30 Gramm) Heroin zu wiederholten Malen aus Thailand nach Österreich eingeführt. Das Erstgericht schloß aber auch im zweiten Rechtsgang ein Mißverständnis dieses Angeklagten bei seinem dem Schöffengericht als Feststellungsgrundlage dienenden Geständnis aus. Daß das Zollamt Wien seinem Abgabenbescheid nur mehr eine Heroinmenge von 29 Gramm zugrundelegte, mithin der nunmehrigen Darstellung des Angeklagten C im Zweifel folgte und zu einem für ihn günstigeren Ergebnis kam, war für das Schöffengericht, das sich seine überzeugung auf Grund eigener Beweisaufnahmen zu bilden hatte, ohne Belang.

Zur Gänze als unzulässiger Angriff auf die Beweiswürdigung des Schöffengerichts stellt sich jenes Vorbringen zur Mängelrüge dar, mit dem C die Richtigkeit der Urteilsfeststellung in Zweifel zieht, er hätte die Möglichkeit, das von ihm eingeführte Heroin könne in die Hand eines größeren, für ihn nicht überschaubaren und begrenzbaren Personenkreises gelangen, bedacht und sich damit abgefunden, mithin die mögliche Herbeiführung einer Gemeingefahr in seinen bedingten Vorsatz aufgenommen.

Wenn sich das Gericht auf Grund der gesamten Verfahrensergebnisse einerseits die überzeugung verschaffte, daß der (beschäftigungs- und einkommenslose) Beschwerdeführer nur durch gewinnbringendes Verhandeln des eingeschmuggelten Rauschgifts seinen Lebensunterhalt bestreiten konnte, und andererseits darauf verwies, daß der Mitangeklagte B einen Teil des von C übernommenen Heroins aus demselben, dem C gleichfalls bekannten Grund einem unbekannten Personenkreis weiterverkaufte, so stellt dies eine mängelfreie Begründung dar, die eine Nichtigkeit gemäß der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO nicht erkennen läßt.

Unter dem Gesichtspunkt eines formellen Begründungsmangels wendet sich der Angeklagte C schließlich (ebenfalls) gegen die Annahme gewerbsmäßiger Begehung eines Schmuggels. Zu Unrecht vermißt er jedoch für die diesem Ausspruch zugrundeliegende Feststellung seiner Absicht (§ 5 Abs. 3 StGB), sich durch wiederkehrende Begehung des Schmuggels fortlaufende Einnahmen zu erschließen, eine zureichende Begründung. Der Hinweis auf die 'zur Tat selbst angestellten Erwägungen' (Band III S. 43) bringt nämlich erkennbar den aus der Wiederholung seiner der Suchtgiftbeschaffung dienenden Flüge nach Thailand gezogenen Schluß zum Ausdruck, C beabsichtigte, in mehrmonatigen Abständen oftmals Suchtgift nach Österreich zu schmuggeln, um es hier zu verkaufen und mit dem Erlös seinen Lebensaufwand teilweise zu bestreiten.

Mit seinen Ausführungen, es fehle sowohl an dem für den Tatbestand des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. erforderlichen Gefährdungsvorsatz als auch an den Voraussetzungen für eine gewerbsmäßige Begehung des Schmuggels, bringt der Beschwerdeführer, indem er von der urteilsfremden Annahme ausgeht, er habe lediglich Heroin an den Mitangeklagten B und an Gotelinde E unentgeltlich weitergegeben, die angerufenen Nichtigkeitsgründe der Z. 9 lit. a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO nicht zu einer gesetzmäßigen Darstellung.

Zu den Berufungen:

Das Schöffengericht verhängte über die nachstehend angeführten Angeklagten nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG., bei B unter Anwendung des § 28 StGB, Freiheitsstrafen und nach den § 22, 35 Abs. 4 bzw. auch 37 Abs. 2 (B) und 38 Abs. 1 FinStrG. Geldstrafen wie folgt:

A - vier Jahre und 50.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall fünf Tage Freiheitsstrafe) B - zwei Jahre neun Monate und 8.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall acht Tage Freiheitsstrafe) C - drei Jahre und 3.000 S (im Uneinbringlichkeitsfall drei Tage Freiheitsstrafe). Darüber hinaus wurden gemäß § 19 FinStrG. Wertersatzstrafen verhängt, und zwar über B 30.000 S (im Fall der Uneinbringlichkeit 30 Tage Freiheitsstrafe) und über C 15.000 S (im Fall der Uneinbringlichkeit 15 Tage Freiheitsstrafe). Schließlich enthält das Urteil ein (auch) die Rechtsmittelwerber betreffendes, unangefochten gebliebenes Verfallserkenntnis gemäß § 12 Abs. 3 SuchtgiftG. Bei der Strafbemessung ging das Erstgericht (allgemein) davon aus, daß wegen der - einen hohen Unrechtsgehalt begründenden - Gefährlichkeit des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. insbesondere auch generalpräventive Erwägungen Platz zu greifen haben (§ 32 StGB). Im einzelnen nahm das Schöffengericht bei den nachstehend genannten Angeklagten folgende (besonderen) Strafzumessungsgründe an:

A - erschwerend: relativ große Mengen des eingeschmuggelten Suchtgifts, führende Rolle hiebei und (mangels eigener Drogenabhängigkeit) Handeln aus reiner Gewinnsucht; mildernd: Geständnis und Unbescholtenheit;

B - erschwerend: Zuammentreffen von strafbaren Handlungen und relativ große Menge des eingeführten und verhandelten Heroins; mildernd: weitgehendes Geständnis, Unbescholtenheit, teilweiser Versuch;

C - erschwerend: vier einschlägige, rückfallbegründende Vorstrafen, relativ große Menge des eingeführten Heroins und führende Beteiligung bei der mit Alberto B

gemeinsam begangenen Tat; mildernd: teilweises Geständnis.

Während der Angeklagte A nur die (gemäß § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. verhängte) Freiheitsstrafe als überhöht und als nicht im Einklang mit den über die Mitangeklagten verhängten Strafen stehend bekämpft, wobei er die Annahme seiner führenden Täterrolle bestreitet, wenden sich die Angeklagten B und C gegen das Ausmaß der Freiheits-, Geld- und Wertersatzstrafen. B weist auf zum Teil ohnehin berücksichtigte Milderungsgründe hin (Geständnis, teilweiser Versuch), reklamiert den Umstand, daß er infolge Krankheit in eine Drogenabhängigkeit geriet, als zusätzlichen Milderungsgrund und behauptet, eine Heroinmenge von 90 Gramm als Grundlage für die Geldstrafe finde in Urteilsspruch und -gründen keine Deckung; schließlich bezeichnet Alberto B die über ihn verhängte Wertersatzstrafe unter Berücksichtigung der übrigen, mit dem Urteil verbundenen finanziellen Lasten als überhöht.

Der Angeklagte C reklamiert die eigene Drogenabhängigkeit und das lange Zurückliegen der Tat in Verbindung mit dem nunmehrigen Wohlverhalten als zusätzliche Milderungsgründe. Die Geld- und Wertersatzstrafe bezeichnet er als im Verhältnis zu seiner Vermögenslage überhöht.

Keine der Berufungen erweist sich als zielführend:

Das Schöffengericht stellte nämlich die (besonderen) Strafzumessungsgründe im wesentlichen richtig und vollständig fest, unterzog sie einer zutreffenden Würdigung und beachtete auch die allgemeinen, für die Strafzumessung geltenden, hier in Beziehung zur (schweren) Suchtgiftkriminalität zu setzenden Normen (§ 32 StGB) entsprechend.

Die nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. verhängten Freiheitsstrafen sind daher gerecht. A wurde - seinem Berufungsvorbringen zuwider - nicht wegen seiner Ausländereigenschaft strenger bestraft als die Mitangeklagten, sondern deshalb, weil er als Mitglied eines internationalen Suchtgiftrings bei den vom Schuldspruch erfaßten Taten eine führende Rolle spielte und hiebei - weil er selbst nicht drogenabhängig ist - aus reiner Gewinnsucht handelte. Die Annahme der führenden Rolle ist durch die Urteilsfeststellungen, von denen bei Erledigung der Berufung auszugehen ist, gedeckt (siehe S. 252/II. Band, S. 38

und 42/III. Band).

Hinsichtlich der Angeklagten B und C stellte das Schöffengericht die Drogenabhängigkeit fest (S. 38/ III. Band). Diese kommt jedoch - im Gegensatz zur Meinung der Genannten - beim Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. als Milderungsumstand nicht in Betracht, und zwar selbst dann nicht, wenn die Sucht - wie B von sich behauptet - krankheitsbedingt erworben wurde. Von einem längeren Zurückliegen der Taten in der Bedeutung des § 34 Z. 18 StGB kann - im Gegensatz zur Meinung C' S -

bei einer bis 1979 reichenden Tatzeit (Urteil im ersten Rechtsgang: 17. März 1980) nicht gesprochen werden.

Die wegen gewerbsmäßiger Begehung von Schmuggel und - bei B - Abgabenhehlerei verhängten Geldstrafen sind unter Berücksichtigung der Strafdrohung des § 38 FinStrG.

keinesfalls überhöht. Auch das Verschlimmerungsverbot fand Beachtung. Die Zitierung von '90' Gramm Heroin als Grundlage für die Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrags bei B ist, wenn man die Fakten, an denen B beteiligt war, mengenmäßig addiert (A I 2 b, A II 1, A II 2, A II 3 b), sogar zu gering: Da eine Unze einem Gewicht von 28,35 Gramm entspricht, ergibt sich eine Gesamtmenge von 90,35 Gramm (das Faktum A II 3 a mit 7 Gramm Heroin wurde nicht gezählt, weil dieses Quantum ein Teil der schon unter A I 2 b berücksichtigten Menge war). Hinzugefügt sei, daß der Verfall einer sichergestellten Heroinmenge von 32,3 Gramm auf die Berechnung des strafbestimmenden Wertbetrags keinen Einfluß hat (§ 35 Abs. 4, 37 Abs. 2, 38 Abs. 1 FinStrG.).

Schließlich sind auch die Wertersatzstrafen innerhalb der gesetzlichen Grenzen vertretbar ausgemessen worden. Die Werte der für verfallen erklärten Sachen wurden hiebei berücksichtigt.

Zuletzt muß im Interesse der Rechtsklarheit gesagt werden, daß das Urteil nichtige Verfallserkenntnisse enthält. Bereits in LSK. 1977/5 und 1978/227, ebenso aber auch in EvBl. 1980 Nr. 9 und in zahlreichen anderen Entscheidungen, zuletzt in 13 Os 143/81 vom 5. November 1981, hat der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, daß Gegenstände, die nur dem nicht tatbestandlichen Genuß eines Suchtmittels dienen, weder eingezogen noch für verfallen erklärt werden dürfen. Eingezogen können nur instrumenta et producta sceleris werden (§ 26 StGB) und dem Verfall unterliegen lediglich die den Gegenstand der strafbaren Handlung bildenden Sachen oder ihr Erlös (§ 12 Abs. 3 SuchtgiftG.) sowie der vorgefundene Suchtgiftvorrat (§ 16 Abs. 3 SuchtgiftG.) bzw. die Sachen, hinsichtlich derer das Finanzvergehen begangen wurde, samt ihren Umschließungen, den Beförderungsmitteln, Behältnissen, zur Erzeugung bestimmten und benützten Geräten, Vorrichtungen, Rohstoffen, Hilfsstoffen, Halbfabrikaten und die im Inland hergestellten Erzeugnisse aus Branntwein deliktischer Provenienz (§ 17 FinStrG.). Diese Voraussetzungen treffen auf eine Anzahl von im Urteil für verfallen erklärten Gegenständen (Waagen, Dosen mit Gewichten, Teelöffel usw.) nicht zu. Diese Verfallsübergriffe des Landesgerichts Linz machen die diesbezüglichen Urteilsaussprüche gemäß § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO nichtig. Allein die von den Angeklagten am Schluß der Hauptverhandlung abgegebenen und im III. Band Seiten 18 ff. protokollierten Erklärungen entheben den Obersten Gerichtshof der Aufgabe, die angezeigte Nichtigkeit von Amts wegen wahrzunehmen und die nichtigen Verfallsaussprüche aufzuheben; aus den Einverständniserklärungen der Angeklagten geht nämlich hervor, daß sie sich durch den Verfall oder die Einziehung dieser Sachen nicht beschwert erachten, weshalb ein Nachteil in der Bedeutung des § 290 Abs. 1 StPO nicht anzunehmen ist (siehe EvBl. 1981 Nr. 108 und EvBl. 1981 Nr. 118).

Das ändert aber nicht das geringste an der Nichtigkeit der betreffenden Verfallserkenntnisse. Für verfallen erklärt darf nur eine Sache werden, auf welche die gesetzlichen Merkmale zutreffen, nicht jede Sache, auf die ein Angeklagter verzichtet ! Das muß aus dem gegebenen Anlaß nachdrücklich betont werden, geht es hier doch um das Gesetzlichkeitsprinzip des § 1 Abs. 1 StGB, um den fundamentalen Satz nulla poena sine lege und damit letzten Endes um Belange der rechtsstaatlichen Grundordnung.