TE OGH 1982/1/26 9Os180/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 26.Jänner 1982

unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schlögl als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 3

StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 2.Juli 1981, GZ. 8 d Vr 811/78-118, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Michael Stern und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 18 (achtzehn) Monate herabgesetzt wird. Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 27.März 1928 geborene Kaufmann Friedrich A I./ des Verbrechens des schweren Betruges nach § 146, 147

Abs. 3 StGB, II./ des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2 StGB, III./ des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und IV./ des Vergehens nach § 24 Abs. 1 lit. c DevisenG. schuldig erkannt.

Darnach hatte er zu I./ Ende 1976, Anfang 1977 in Wien mit dem Vorsatz, sich oder die B Jagdreisen GesmbH. unrechtmäßig zu bereichern, Dr. Gino C durch die Vorlage eines unrichtigen Status der genannten Gesellschaft sowie eines mit den tatsächlichen wirtschaftlichen Gegebenheiten nicht in Einklang zu bringenden Budgets für das Jahr 1977, sohin durch Täuschung über Tatsachen, zu einer Handlung, nämlich zum Erwerb von 50 % der Geschäftsanteile der Gesellschaft zu einem Kaufpreis von 1,5 Millionen S verleitet, die Dr. Gino C am Vermögen schädigte, wobei der Genannte einen Schaden von zumindest 657.996,90 S tatsächlich erlitt;

zu II./ am 5.Mai 1977 in Wien falsche Urkunden, nämlich einen mit nachgemachten Unterschriften des Dr. Gino C versehenen Kreditantrag und einen mit nachgemachten Unterschriften des Genannten versehenen Blankowechsel, durch Vorlage an die X-Automobil- und Warenkreditbank GesmbH. im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich des Kreditansuchens der B Jagdreisen GesmbH. und des Dr. Gino C als Mitschuldner, gebraucht;

zu III./ am 12.Mai 1979 in St. Georgen am Reith die Renate A durch Versetzen von Schlägen und Fußtritten gegen den Körper, welches Vorgehen ein Brillenhämatom im linken Augenbereich sowie zahlreiche Hämatome im Gesicht, am Oberkörper und an den Oberschenkeln zur Folge hatte, vorsätzlich am Körper verletzt;

zu IV./ im Jahre 1976 bzw. 1977 in Wien vorsätzlich entgegen den Vorschriften des § 15 Abs. 1 lit. b DevisenG.

der Anmeldepflicht bei Werten von insgesamt mehr als 50.000 S nicht entsprochen, indem er sein Konto bei der Friedrichsthaller Bank (BRD.) mit einem Guthabensstand von zumindest 353.000 S nicht bei der Österreichischen Nationalbank angab.

Die unter den Punkten I, II und IV angeführten Schuldsprüche bekämpft der Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Gründe der Z. 4, 5, 9 lit. a und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer darin, daß sein in der Hauptverhandlung gestellter Beweisantrag auf Ergänzung des 'vorliegenden' Sachverständigengutachtens (vgl. S. 361/II) ohne Begründung abgelehnt wurde. Die Rüge geht fehl. Denn der Beschwerde zuwider hat das Erstgericht diesen Antrag mit ausreichender und zutreffender - zulässigerweise (vgl. Mayerhofer-Rieder, II/1, Nr. 10, 11 zu § 238 StPO) im Urteil nachgeholter (vgl. S. 397, 398/II) - Begründung abgewiesen (vgl. S. 362/II). Abgesehen davon betrifft der Beweisantrag - wie den nachfolgenden, zur bezüglichen Mängel- und Rechtsrüge des Beschwerdeführers Stellung nehmenden Ausführungen zu entnehmen sein wird -

Umstände, denen es an der erforderlichen rechtlichen Relevanz gebricht.

Unzutreffend ist die Beschwerde auch insoweit, als sie in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z. 5 StPO meint, die den Punkt I des Urteilssatzes betreffenden Feststellungen seien undeutlich, unzureichend und unvollständig begründet. Denn das Erstgericht hat auf das (ausreichende und schlüssige) Gutachten des vernommenen Sachverständigen (vgl. ON. 34 in Verbindung mit S. 343 ff./II) im Urteil keineswegs nur 'global' verwiesen, sondern sich damit in der Folge auch im Detail auseinandergesetzt (vgl. S. 387 ff./II) und seine - in diesen Beweismitteln volle Deckung findenden - Feststellungen (soweit sie das fragliche Schuldspruchsfaktum betreffen) in erster Linie auf das erwähnte Gutachten sowie auf die Aussage des Zeugen Dr. Gino C gegründet.

Der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht entgegen leidet das Urteil in bezug auf den Schuldspruch wegen Betruges aber auch nicht an Feststellungsmängeln im Sinne des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO

Bei der Behauptung, es mangle deshalb an einer Täuschung über Tatsachen, weil es sich bei dem Dr. C vorgelegten Budget für das Jahr 1977 nicht um eine Tatsache, sondern um eine bloße Zukunftsprognose gehandelt habe, übersieht der Beschwerdeführer zunächst, daß ihm als Täuschungshandlung auch und vor allem die Vorlage eines unrichtigen Status angelastet wurde, der die angeblichen Aktiven und Passiven der B Jagdreisen GesmbH. per 31. Dezember 1976

auswies und mithin fraglos (nachprüfbare) Tatsachen betraf. Davon abgesehen kann aber auch das erwähnte Budget für das Jahr 1977 nicht als bloße Hoffnungen beinhaltende, einer objektiven Kontrolle nicht zugängliche Zukunftsprognose bezeichnet werden. Vielmehr lag dem nach den Urteilsannahmen vom Beschwerdeführer gleichfalls als Täuschungsmittel benützten Budget insofern ein in der Vergangenheit bzw. Gegenwart liegender objektivierbarer Tatsachenkern zugrunde, als es auf den erwähnten Status aufbaute, tatsachenwidrig insbesondere für 1976 einen Umsatz von 1,107.400 S auswies (S. 377/II) und daher bei Dr. C sehr wohl (auch) falsche Vorstellungen über Tatsachen (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, § 146, RN. 8, Kienapfel, BT II, § 146, RN. 38) zu wecken vermochte.

Ebensowenig trifft die Behauptung des Beschwerdeführers zu, das Erstgericht, das ihm einen Schadensbetrag von 657.996,90 S anlastete (der jenen schon im Jahre 1976 - vor Erwerb von Geschäftsanteilen durch Dr. C -

entstandenen Verbindlichkeiten entspricht, die mit den von Dr. C geleisteten Kaufpreiszahlungen abgedeckt wurden), habe zur Frage der Vermögensschädigung, deren Beantwortung die Klärung des genauen Gesellschaftswertes erfordert hätte, keinerlei Feststellungen getroffen. Denn das insoweit vor allem dem Sachverständigengutachten folgende Urteil läßt keinen Zweifel daran, daß die Dr. C gegenüber als hochaktives (vgl. S. 23 in ON. 34) und ertragsträchtiges (vgl. S. 41 in ON. 34) Unternehmen vorgetäuschte B Jagdreisen GesmbH. zur Tatzeit in Wahrheit weder irgendeinen Vermögens- (vgl. S. 37 in ON. 34) noch einen Ertragswert (S. 42 in ON. 34) besaß (vgl. S. 376, 377/II), und daß Dr. C - hätte er die überschuldung und die mangelnden Ertragsaussichten gekannt -

die Geschäftsanteile nicht erworben hätte und nicht bereit gewesen wäre, hiefür irgendwelche Beträge, geschweige denn 1,5 Millionen S zu bezahlen (vgl. S. 387, 389/II).

Dr. C hat daher bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise (vgl. Kienapfel, BT II, RN. 119 zu § 146) den Urteilsannahmen zufolge für die von ihm auf den Kaufpreis für die erworbenen Geschäftsanteile überwiesenen Beträge (vgl. S. 379/II) überhaupt kein vermögenswertes öquivalent erhalten. Da sein Vermögensschaden demnach - ohne daß auf die Frage eingegangen werden müßte, ob er den Vertrag auch zivilrechtlich wegen Irrtums anfechten könnte (vgl. ÖJZ-LSK. 1978/8 und Kienapfel, BT II, RN. 136 zu § 146) - der Höhe der getätigten überweisungen entspricht, war für die anscheinend dem Beschwerdeführer vorschwebende Feststellung eines bloßen Differenzschadens, der sich aus dem Vergleich zwischen dem geleisteten Kaufpreis und dem allfälligen Wert der erworbenen Geschäftsanteile ergäbe, kein Raum. Anders als bei erschlichenen Warenbestellungen, bei denen sich der Schaden in der Regel aus dem Unterschied zwischen dem Kaufpreis und dem für den Geschädigten mit Rücksicht auf die ihm zugänglichen Verwertungsmöglichkeiten der Ware erzielbaren Erlös errechnet (vgl. Leukauf-Steininger, RN. 28 zu § 147), ist nach den Feststellungen des Urteils im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß sich Dr. C infolge der ihm widerfahrenen Täuschung nicht nur in ein wertloses und daher unverwertbares - liquidierungsreifes (vgl. S. 380/II) - Unternehmen einkaufte, sondern daß er hiedurch darüber hinaus auch noch in wirtschaftlich völlig unzumutbarer Weise mit den dieses Unternehmen betreffenden Zahlungsverpflichtungen belastet wurde. Daß aber das Erstgericht eine beabsichtigte bzw. erfolgte Schädigung des Dr. C nicht im vollen Umfang des Kaufpreises bzw. der auf diesen getätigten überweisungen, sondern nur insoweit annahm, als die überwiesenen Gelder zur Abdeckung von schon im Jahre 1976 entstandenen Unternehmensverpflichtungen verwendet worden waren, gereicht dem Angeklagten nicht zum Nachteil. Von urteilsfremden Voraussetzungen geht der Beschwerdeführer aus, wenn er in bezug auf den Schuldspruch wegen des Vergehens der Urkundenfälschung nach § 223 Abs. 2

StGB behauptet, die bezüglichen Unterschriften des Dr. C mit dessen Einverständnis nachgemacht oder dessen Einverständnis zumindest irrtümlich vorausgesetzt zu haben (vgl. dagegen S. 381 - 383/II). Insoweit mangelt es daher an einer gesetzmäßigen Darstellung der geltend gemachten (materiellrechtlichen) Nichtigkeitsgründe der Z. 9 lit. a und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO, die ein Festhalten an den tatsächlichen Urteilsannahmen und einen Vergleich mit dem darauf angewendeten Gesetz voraussetzen würde.

Der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. b StPO wird aber auch insoweit nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, als der Beschwerdeführer unter dessen Anrufung in bezug auf den zu Punkt IV./ des Urteilssatzes erfolgten Schuldspruch behauptet, von den einschlägigen devisenrechtlichen Vorschriften keine Kenntnis gehabt und daher das Unrecht der Tat wegen eines Rechtsirrtums (§ 9 StGB) nicht erkannt zu haben. Denn das Erstgericht hat im Urteil in tatsächlicher Hinsicht keinen Zweifel daran gelassen, daß der Angeklagte sehr wohl über die einschlägigen Kenntnisse verfügte (vgl. S. 394/II), weswegen eine weitere urteilsmäßige Erörterung der Frage eines allfälligen Rechtsirrtums (und der Frage der Vorwerfbarkeit eines solchen) sanktionslos unterbleiben konnte. Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, daß der Beschwerdeführer zu Unrecht vermeint, daraus, daß der informierte Vertreter der Nationalbank in der Hauptverhandlung (auch) zu Fragen der devisenrechtlichen Bewilligungspflicht vernommen wurde (vgl. S. 357/II), ergäbe sich, daß dem Erstgericht selbst eine Verwechslung von Anmelde- und Bewilligungspflicht unterlaufen sei, weswegen eine Verbotskenntnis auch von ihm nicht verlangt werden könne. Der öffentliche Ankläger - der dann die Anklage (unter anderem) allerdings nur in Richtung des § 24 Abs. 1 lit. c (§ 15 Abs. 1 lit. b) DevisenG. ausdehnte (vgl. S. 360, 361/II) - hatte sich nämlich seinerzeit eine Anklageausdehnung auch in der Richtung des § 24 Abs. 1

lit. b (§ 3 Z. 3) DevisenG. vorbehalten (S. 221/II), sodaß die bezügliche Fragestellung zur Abklärung des Sachverhaltes erforderlich war.

Schließlich trifft es auch nicht zu, daß - wie der Beschwerdeführer mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 9 lit. a StPO ohne nähere Begründung geltend macht - die im Punkt IV./ des Urteilssatzes erwähnte Forderung gegenüber der Friedrichsthaller Bank nicht im Sinne des Devisengesetzes anmeldepflichtig gewesen wäre. Vielmehr findet die angenommene - insoweit auch durch die einschlägigen Kundmachungen der Nationalbank unberührte - Anmeldepflicht in der Bestimmung des § 15 Abs. 1 lit. b DevisenG. Deckung.

Da der vom Beschwerdeführer vertretenen Ansicht zuwider dem Urteil

auch der Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO nicht anhaftet und dem Angeklagten die Untersuchungshaft im Hinblick darauf, daß er ab 2.Juni 1981, 12 Uhr bis über den Zeitpunkt der Urteilsfällung hinaus (S. 405/II) in (Verwaltungs-)Strafhaft genommen worden war, mit Recht nur bis zu diesem Zeitpunkt angerechnet wurde (vgl. S. 257/II) - die Anrechnung der neuerlichen Untersuchungshaft ab 11.Juli 1981, 12 Uhr, wird gemäß dem § 400 StPO zu erfolgen haben - war die mithin zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 28, 147 Abs. 3 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. In deren Bemessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit mehreren Vergehen und den Umstand, daß der relevante Schadensbetrag von 100.000 S um ein Mehrfaches überschritten worden sei, während es als mildernd den bisherigen ordentlichen Wandel des Angeklagten und sein Teilgeständnis in bezug auf das Vergehen der leichten Körperverletzung in Betracht zog.

Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung der Strafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht anstrebt, ist teilweise begründet.

Daß der Berufungswerber den Betrug nur mit bedingtem Vorsatz beging, kann ihm nicht als mildernd zugute gehalten werden. Desgleichen stellt es bei der gegebenen Sachlage keinen Milderungsgrund dar, daß der Geschädigte Dr. C dem Angeklagten zunächst vorbehaltslos vertraut hatte. Nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes hat jedoch das Erstgericht dem bisherigen ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten zu geringe Bedeutung beigelegt und ist dadurch zu einer etwas überhöhten Strafe gelangt.

In diesbezüglicher Stattgebung der Berufung des Angeklagten wurde mithin die Strafe auf ein dem Obersten Gerichtshof tatschuldangemessen erscheinendes Maß reduziert.

Hingegen kam die begehrte Gewährung bedingter Strafnachsicht nicht in Betracht, weil der Anwendbarkeit des § 43 Abs. 2 StGB angesichts des im Hauptfaktum völlig schulduneinsichtigen Verhaltens des Angeklagten und der Höhe des Schadens zwingende spezial- und generalpräventive Hindernisse entgegenstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.