TE OGH 1982/1/27 11Os163/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 27. Jänner 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hoch als Schriftführers in der Strafsache gegen Johann A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten Mordes nach den §§ 75 und 15 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Kreisgericht Wr. Neustadt vom 8. Juli 1981, GZ 12 a Vr 1.083/80-107, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Breuer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Recht%mittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 11. April 1931 geborene Schlossergeselle Johann A des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten Mordes nach den §§ 75 und 15 StGB schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, weil er am 16. August 1980 (um ca 0,15 Uhr) in Möllersdorf, Gemeinde Traiskirchen, vorsätzlich durch Abgabe von insgesamt zehn Schüssen aus einem Kleinkalibergewehr gegen Kopf und Körper (seine Ehefrau) Helga A (durch sieben Treffer) tötete und (deren Begleiter) Rupert B (durch drei Treffer) zu töten versuchte.

Die Geschwornen beantworteten die an sie gerichteten Fragen wie folgt:

I. Hauptfrage: Ist Johann A schuldig, am 16. August 1980 in Traiskirchen-Möllersdorf durch die Abgabe von mindestens zehn Schüssen aus einem Kleinkalibergewehr, Marke Erma M 1, Kal 22 1.r., gegen Kopf und Körper vorsätzlich 1. Helga A durch sieben Treffer getötet;

2. Rupert B durch drei Treffer zu töten versucht zu haben? 8 Ja-Stimmen.

II. Zusatzfrage (für den Fall der Bejahung der Hauptfrage I): Ist Johann A schuldig, am 16. August 1980

in Traiskirchen-Möllersdorf dadurch, daß er irrtümlich einen unmittelbar drohenden rechtswidrigen Angriff des Rupert B auf sein Leben, seine Gesundheit oder körperliche Unversehrtheit annahm und bei der Abwehr des vermeintlichen Angriffs das gerechtfertigte Maß der Verteidigung durch Bestürzung, Furcht oder Schrecken überschritt, indem er mehrere Schüsse aus dem Kleinkalibergewehr, Marke Erma M 1, Kal 22 l.r., gegen Rupert B abgab, fahrlässig dessen schwere Körperverletzung, nämlich einen Durchschuß und Steckschuß des Rumpfes mit Verletzung der rechten Lunge und der Leber, einen oberflächlichen Durchschuß des rechten Oberschenkels, einen Streifschuß am rechten Unterarm, eine Einsprengung von Geschoßpartikelchen in die linke Gesichtshälfte, eine monokelartige Blutunterlaufung der rechten Augenlider und eine Rißquetschwunde am rechten Oberlid, bewirkt zu haben? 8 Nein-Stimmen.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer auf § 345 Abs. 1 Z 5, 6, 8 und 13 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch ficht er mit Berufung an.

Unter dem erstangeführten Nichtigkeitsgrund rügt der Beschwerdeführer die Abweisung (s S 496, 499 und 502 f/II. Band) der folgenden vom Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Anträge (vgl S 495 und 499 ff/ II. Band): 1. Vertagung der Hauptverhandlung zur Ladung der Gendarmeriebeamten C, D und E als Zeugen unter gleichzeitiger Beiziehung der Sachverständigen Dozent Dr. F und Primarius Dr. G mit Ergänzung der Gutachten auf Grund der Schilderungen des vom Angeklagten gezeigten Verhaltens durch diese Zeugen im Zeitpunkte der Verhaftung zum Beweis dafür, daß sich der Angeklagte in einem solchen - sicher durch schwere Alkoholisierung bedingten - psychischen Zustand befunden habe, daß er nicht in der Lage gewesen sei, eine Schilderung der Tat und der das Tatgeschehen begleitenden Motivation zu geben (S 499 f/II. Band); 2. Ausforschung und Ladung sämtlicher mit der Tatermittlung befaßten Erhebungsbeamten zum Beweis dafür, daß sich am Tatort im Bereich des Stiegenaufganges und auch im weiteren Bereich des Tatortes keine Haus- und Wohnungsschlüssel des Zeugen B vorgefunden haben, und zur Klärung der Frage, ob sich in der Kleidung des genannten Zeugen (Rocktasche) Hausund Wohnungsschlüssel befanden, sowie zum Beweis dafür, daß sich an der von den Erhebungsbeamten sichergestellten Tatwaffe keine Blutspuren und auch sonst keine (allfälligen) Spuren fanden, die darauf schließen ließen, daß die Tatwaffe mit dem Körper der Helga A oder des Rupert B in Berührung gekommen ist (S 500/II. Band);

3. Ladung und Einvernehmung der Gendarmeriebeamten H, I, J und K sowie des Untersuchungsrichters Mag. L zum Beweis dafür, daß B auf gezielte Befragung des Untersuchungsrichters erklärte und anläßlich des Lokalaugenscheines auch demonstrierte, mit der rechten Hand in einer Drehbewegung zur Rocktasche gegriffen zu haben, und die Protokollierung, dies sei mit der linken Hand geschehen, auf eine irrtümliche Wahrnehmung oder auf Schreib- oder Hörfehler zurückzuführen sei (S 500/II. Band); 4. Durchführung eines Lokalaugenscheines bei gleichen Sichtverhältnissen wie zur Tatzeit unter Beiziehung sämtlicher Sachverständiger zum Beweis dafür, daß

a) die Standposition des Angeklagten beim Nußbaum eine solche war, in der für den Angeklagten eine Sichtbehinderung vor allem durch das Laub bestand und diese Standposition eben auf Grund dieser Sichtbehinderung keine Schußposition darstellen konnte; b) der Griff des Rupert B in einer Drehbewegung zur Rocktasche als Griff nach einer Waffe aufgefaßt werden konnte und vom Angeklagten auch aufgefaßt werden mußte, wobei im Zuge des Lokalaugenscheines der diesbezügliche Vorgang demonstriert werden solle; c) nach der Lage des Körpers der Helga A bei der Eingangstür zum Haus Möllersdorferstraße 10

bei einem angesetzten Schuß oder Nahschuß von nur wenigen Zentimetern die aus dem Gewehr ausgestoßenen Patronen infolge der Lage des Körpers der Helga A auf diesen gefallen sein müßten und sich daher auch auf dem Körper oder zumindest in dessen unmittelbarer Nähe (auf dem Stiegenplateau) hätten befinden müssen; dies zum Beweis dafür, daß weder ein angesetzter Schuß noch ein Nahschuß aus wenigen Zentimetern Abstand vom Angeklagten abgegeben worden sein konnte (S 500 f/II. Band); 5. Vertagung der Hauptverhandlung (auch) zur maschinschriftlichen übertragung des am ersten Verhandlungstag aufgenommenen Hauptverhandlungsprotokolls, um es den Sachverständigen Dozent Dr. F und Primarius Dr. M, die nur am zweiten (letzten) Verhandlungstag anwesend waren, zum Studium der am ersten Verhandlungstag protokollierten Aussagen zu übersenden, um sie in ihren Gutachten verwerten zu können und der Verteidigung die Möglichkeit einzuräumen, weitere im Zusammenhang mit den am ersten Verhandlungstag protokollierten Aussagen stehende Fragen an die beiden Sachverständigen zu richten (S 495 und 499/II. Band). Der Schwurgerichtshof wies diese Beweisanträge mit folgender Begründung ab: Zu 1. und 5.: Die Stattgebung dieser Beweisanträge würde - unter Umgehung der Verfahrensgrundsätze der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit -

eine unzulässige Einwirkung auf die freie Beweiswürdigung der Geschwornen bzw eine Umgehung der freien Beweiswürdigung bedeuten (S 496, 499, 502/II. Band); zu 2.: Es handle sich um einen reinen Erkundungsbeweis; im übrigen sei über die Frage des Nahschusses durch das medizinische Sachverständigengutachten ausreichend abgesprochen worden (S 502/ II. Band); zu 3.: An der Richtigkeit der Protokollierung bestünden ungeachtet der diesbezüglich gegenteiligen Verantwortung des Angeklagten keine Bedenken (S 502/II. Band);

zu 4. a): Der Beweisantrag gehe insofern von einer falschen Beweisgrundlage aus, als die ursprüngliche Standposition des Angeklagten unter dem Nußbaum nicht der später erst durch Hervortreten eingenommenen Schießposition laut waffentechnischem Gutachten und der Verantwortung des Angeklagten entspricht; b): die objektive Eignung eines Griffes zur Rocktasche, eine bestimmte Vermutung herbeizuführen, kann von den Geschwornen in freier Beweiswürdigung nach allgemeiner Lebenserfahrung beurteilt werden, sodaß der Lokalaugenschein diesbezüglich kein geeignetes Beweismittel darstellt; im übrigen sei keine Garantie für die Herstellung gleicher Sichtverhältnisse wie zur Tatzeit gegeben; c):

dieses Beweisthema sei durch das Gutachten des Schießsachverständigen bereits ausreichend erörtert worden (S 502 f/II. Band).

Der Verfahrensrüge, die sich zum Teil in unzulässiger und daher unbeachtlicher Weise mit Fragen der im Nichtigkeitsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof einer Nachprüfung entzogenen Beweiswürdigung auseinandersetzt, kommt in keinem Punkt Berechtigung zu:

Zu 1. und 5.: Die Vertagung der Hauptverhandlung zur (neuerlichen) Vernehmung der ohnehin am ersten Verhandlungstag angehörten Zeugen C, D und E in Gegenwart der (nur für den zweiten Verhandlungstag geladenen) Sachverständigen Dozent Dr. F und Primarius Dr. M erwies sich als nicht geboten, weil diesen beiden Sachverständigen auf Grund der Angaben der Gendarmeriebeamten in der Anzeige und vor dem Untersuchungsrichter (neben anderen Beweismitteln) ausreichende Grundlagen für die Beurteilung des Zustandes des Angeklagten zur Zeit der Verhaftung (rund eineinhalb Stunden nach Abgabe der Schüsse), als er Angaben zur Tat und zum Tatmotiv machte, zur Verfügung standen. Letzten Endes war es allein die Aufgabe der Geschwornen, (ua) den Beweiswert der Angaben des Angeklagten unmittelbar nach der Verhaftung zu beurteilen, wie der Schwurgerichtshof in diesem Belang zutreffend erkannte. Eine Ergänzung der Sachverständigengutachten auf der im Beweisantrag gedachten Basis war hier - den Umständen nach - nicht erforderlich, zumal das (neue) Vorbringen der Gendarmeriebeamten in der Hauptverhandlung nicht so weit von den Ausführungen in der Anzeige und vor dem Untersuchungsrichter abwich, daß nach Lagerung des Falles eine neuerliche Begutachtung durch diese Sachverständigen nötig gewesen wäre. Im übrigen hätte mit der Verlesung der Aussagen der am ersten Verhandlungstag vernommenen Zeugen (ua C, D und E) an Hand des (am Vortag aufgenommenen) Kurzschriftprotokolles in Gegenwart der Sachverständigen Dr. F und Dr. M das gleiche Ziel erreicht werden können, wie mit der - beantragten - Vertagung der Hauptverhandlung zum Zweck der neuerlichen Zeugenvernehmung und übertragung des Kurzschriftprotokolles vom ersten Verhandlungstag. Ein solcher Antrag auf Verlesung wurde aber ersichtlich nicht gestellt. Insoweit der Beschwerdeführer in seinem Rechtsmittel vorbringt, die Vertagung der Hauptverhandlung wäre auch zur (weiteren) Information des Sachverständigen Dr. G erforderlich gewesen (S 16/III. Band), entbehrt die Rüge einer - formellen - Deckung durch einen entsprechenden Beweisantrag.

Zu 2.: Sämtliche Erhebungsergebnisse im Zusammenhang mit Spurensicherung sind in der Gendarmerieanzeige (einschließlich Lichtbildmappen) enthalten. Auch in der gerichtlichen Voruntersuchung und in der Hauptverhandlung wurden entsprechende Fragen gestellt und Verlesungen vorgenommen. Es wäre dem Angeklagten oder seinem Verteidiger freigestanden, weitere Fragen, etwa über Schlüssel, an die in der Hauptverhandlung - ohnehin - vernommenen Gendarmeriebeamten zu stellen. Die Tatwaffe wurde (gleichfalls) in der Anzeige und vom Sachverständigen Ing. N (s ON 40 und S 465 ff/II. Band in ON 106) genau beschrieben, der medizinische Sachverständige Dr. O beschrieb die an der Leiche Helga As und bei Rupert B festgestellten Verletzungen detailliert und äußerte sich an Hand der festgestellten Verletzungen und der Tatwaffe präzise zur Frage des (nicht nachweisbaren) angesetzten und des (seiner Meinung nach auf die Frau abgegebenen) Nahschusses (vgl ON 24, 29 und 47, sowie S 369 ff/I. Band /in ON 32/ und 458 ff/II. Band /in ON 106/), sodaß die Geschwornen in Ausübung freier Beweiswürdigung (auch in Verbindung mit anderen Beweismitteln) eine ausreichende Beweisgrundlage für die Beurteilung hatten, ob ein Nahschuß abgegeben wurde, ohne daß es weiterer Erhebungen bedurfte. Des Beweises, daß die Tatwaffe nicht (auch) als Hiebwaffe gegen Helga A und Rupert B Verwendung fand, bedurfte es schon deshalb nicht, weil in dieser Hinsicht gegen den Angeklagten kein Vorwurf erhoben wurde.

Zu 3.: Wie das Erstgericht zutreffend erkannte, lagen konkrete Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Untersuchungsrichter vorgenommenen Protokollierungen gar nicht vor, weshalb die begehrte Beweisaufnahme nicht in Betracht zu ziehen war.

Zu 4.: Zur Beurteilung aller in diesem Beweisantrag aufgeworfenen Fragen (durch die Geschwornen) wurden im Zuge der Gendarmerieerhebungen, der Voruntersuchung (einschließlich Ortsaugenschein) und der Hauptverhandlung ausreichende breite Beweisgrundlagen geschaffen. Der - vorstehend wiedergegebenen - Begründung des vom Schwurgerichtshof gefaßten Zwischenerkenntnisses (S 502 f/II. Band) ist im Ergebnis beizupflichten. Zur Schußposition, zu welcher der Beschwerdeführer hypothetische Erwägungen anstellt, ist - ungeachtet der übrigen diesbezüglichen Verfahrensergebnisse - insbesondere auf die Angaben des Beschwerdeführers selbst anläßlich des vom Untersuchungsrichter durchgeführten Ortsaugenscheines zu verweisen, wonach jener vom Nußbaum hervorkam und auf die Opfer zuging (S 372/I. Band). Den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 6 StPO geltend machend, wendet sich der Beschwerdeführer gegen die Fragestellung an die Geschwornen. Er vermißt zunächst eine auf fahrlässige Tötung der Helga A unter besonders gefährlichen Verhältnissen nach den §§ 80, 81 Z 1

StGB gerichtete Eventualfrage.

Dem ist zu erwidern, daß eine solche Frage im gegebenen Fall nach der Verantwortung des Angeklagten und nach den sonstigen Verfahrensergebnissen nicht indiziert war.

Selbst wenn man jedoch der Ansicht wäre, die Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung laufe immerhin erkennbar letztlich auf fahrlässige Tötung seiner Ehefrau hinaus, weil er den Tod dieser Frau auch damit erklärte, daß B, gegen den er in (Putativ-)Notwehr gehandelt habe, und Helga A bei der Abgabe der zehn Schüsse 'so nahe beisammen waren' (S 360/II. Band), ist nach Lage des Falles eine sich zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkende Verletzung der Vorschriften der §§ 312 bis 317 StPO nicht gegeben:

Dem unter dem Gesichtspunkt einer Putativnotwehr gegen B dargestellten Vorgehen des Angeklagten wurde in der Zusatzfrage II Rechnung getragen. Zwar wurde im Zusammenhang damit - wie der Beschwerdeführer an sich zutreffend bemerkt - der Beurteilung der Tötung Helga As als fahrlässig der Boden entzogen, weil in der Zusatzfrage nur die schwere Verletzung Bs, nicht die Tötung Helga As aufscheint. Hätten nun die Geschwornen (fahrlässige) Putativnotwehrüberschreitung gegenüber B angenommen, hätten sie die Hauptfrage I/1.

verneinen, die Hauptfrage I/2. bejahen und die Zusatzfrage II gleichfalls bejahen müssen. In diesem Fall wäre auf der Basis des vorliegenden Fragenschemas - wie der Beschwerdeführer ohnehin richtig aufzeigt - ein Schuldspruch nur wegen fahrlässiger Körperverletzung Bs, wegen Tötung Helga As jedoch ein Freispruch zu fällen gewesen.

Dadurch wäre aber dem Angeklagten kein Nachteil erwachsen. Falls die Geschwornen den Irrtum des Angeklagten über das Vorliegen einer Notwehrsituation nicht als fahrlässig beurteilt hätten, wäre Zusatzfrage II zu verneinen gewesen, wenn auch eine (fahrlässige) überschreitung der Grenzen der (vermeintlichen) Notwehr nicht angenommen worden wäre (siehe dazu die den Geschwornen erteilte Rechtsbelehrung, in der auch auf die Möglichkeit der Beschränkung gemäß dem § 330 Abs. 2 StPO verwiesen wurde).

Es darf zwar im gegebenen Zusammenhang nicht übersehen werden, daß - wie der Beschwerdeführer gleichfalls an sich richtig ausführt - die Frage nach Putativnotwehr in Form eines Drei-Fragen-Schemas zu stellen gewesen wäre: Den Haupt- und Zusatzfragen wäre noch die Eventualfrage wegen des entsprechenden Fahrlässigkeitsdelikts anzufügen gewesen. Diese Eventualfrage wäre sowohl auf eine auf Fahrlässigkeit beruhende Annahme einer Notwehrsituation (§ 8, zweiter Satz, StGB) als auch auf die fahrlässige überschreitung der vermeintlichen Notwehr (sogenannter Putativnotwehrexzeß) aus asthenischem Affekt zu richten gewesen (vgl dazu ua Mayerhofer-Rieder, Anm 68 a zu § 314 StGB). Im vorliegenden Fall wurde das Thema einer solchen Eventualfrage in die Zusatzfrage aufgenommen, sodaß den Geschwornen tatsächlich der gesamte relevante Komplex der in der Hauptverhandlung vom Angeklagten gewählten Verantwortung zur Beurteilung und Entscheidung vorlag. Vertritt man die Meinung, der Beschwerdeführer habe sich (der Sache nach) mit fahrlässiger Tötung Helga As verantwortet, wirkt sich die Unterlassung einer diesbezüglichen Fragestellung, wie bereits vorstehend dargelegt, aber nicht zum Nachteil des Angeklagten aus.

Ganz abgesehen davon kann bei Bejahung der Hauptfragen und Verneinung der Zusatzfrage aus der Unterlassung der Stellung einer Eventualfrage (hier: nach dem entsprechenden Fahrlässigkeitsdelikt) keine Nichtigkeit abgeleitet werden (aaO, Anm 74).

Unberechtigt ist das dem in Rede stehenden Nichtigkeitsgrund gewidmete Beschwerdevorbringen aber auch insoweit, als die Unterlassung der Stellung von Eventualfragen in Richtung des teils vollendeten und teils versuchten Totschlages sowie der Körperverletzung (mit tödlichem Ausgang bzw schwerer Verletzung) gerügt wird, weil sich der Angeklagte weder gegenüber den Gendarmeriebeamten und dem Untersuchungsrichter, welche Angaben in der Hauptverhandlung verlesen bzw ihm vorgehalten wurden, noch in der Hauptverhandlung mit allgemein begreiflicher heftiger Gemütsbewegung (§ 76 StGB) verantwortet und auch einen Verletzungsvorsatz (im Sinn der §§ 83 ff StGB) in Abrede gestellt hatte. Auch durch sonstiges Vorbringen in der Hauptverhandlung wären solche Eventualfragen aber in bezug auf keines der beiden Opfer angezeigt gewesen:

Die Ausführungen der Sachverständigen Dozent Dr. F und Primarius Dr. G, auf die sich der Beschwerdeführer in diesem Belang beruft, geben keinen hinlänglichen Anhaltspunkt für die Annahme einer allgemein begreiflichen heftigen Gemütsbewegung, die in zwei Richtungen abzugrenzen ist: Einerseits dahin, daß dieser Gemütszustand im Verhältnis zu seinem Anlaß jedermann verständlich sei, das heißt, daß der Durchschnittsmensch sich vorstellen kann, auch er wäre in der Lage des Täters, genauer: in der psychischen Spannung, welcher der Täter ausgesetzt war, in eine solche Gemütsverfassung geraten; anderseits dahin, daß es darnach jedermann verständlich scheine, daß diese Gemütsbewegung, ein dynamischer Vorgang, schließlich in eine Endphase mündete, in der sich der Täter zu einer vorsätzlichen Tötung hinreißen ließ, ohne daß damit die vorsätzliche (versuchte) Tötung als solche in die allgemeine Begreiflichkeit (in die Verständlichkeit für den Durchschnittsmenschen) einbezogen wäre (13 Os 149/81). Die im vorliegenden Fall wegen des Scheiterns der Ehe und der Zuwendung der Gattin zu einem anderen Mann - von den vorstehend genannten Sachverständigen auf dem Gebiet der Psychiatrie beschriebene -

psychische Situation des Angeklagten zur Tatzeit (vgl S 479 ff/II. Band) rechtfertigt zwar, wie bei Erledigung der Berufung auszuführen sein wird, die Annahme eines (Straf-)Milderungsumstandes, keineswegs jedoch die Privilegierung in der dargelegten Bedeutung des § 76 StGB Inwiefern (auch) Eventualfragen in Richtung der §§ 83 Abs. 1 ff StGB geboten gewesen wären, führt der Nichtigkeitswerber nicht aus. Eine Nichtigkeit im geltend gemachten Sinn begründende Verletzung der die Fragestellung regelnden Prozeßvorschriften ist mithin nicht gegeben.

Unter Bezugnahme auf den Nichtigkeitsgrund des § 345 Abs. 1 Z 8 StPO bezeichnet der Beschwerdeführer die den Geschwornen zur Zusatzfrage II erteilte Rechtsbelehrung in mehreren Punkten als unrichtig. Zunächst bemängelt er die Formulierung, der Angeklagte könne bei Bejahung der Zusatzfrage II wegen der infolge Bejahung der Hauptfrage I festgestellten vorsätzlichen Tatbegehung in Bezug auf Rupert B 'nicht bestraft werden', er 'verantwortete' dann 'allenfalls' lediglich eine fahrlässige schwere Körperverletzung. Nach Meinung des Beschwerdeführers wäre statt des Passus 'nicht bestraft werden' 'nicht schuldig erkannt werden' zu wählen gewesen. Das im gegebenen Zusammenhang verwendete Wort 'allenfalls' hätte bei den Geschwornen den Eindruck hervorrufen können, der Angeklagte müßte selbst bei Bejahung der Zusatzfrage 'nicht unbedingt' eine fahrlässige schwere Körperverletzung verantworten.

Des weiteren rügt der Beschwerdeführer die bei Erläuterung der Notwehr im Sinn des § 3 StGB verwendete Formulierung 'in Aussicht stehenden' statt 'unmittelbar drohenden' Angriff, und schließlich die den Geschwornen mitgeteilte Ansicht als unrichtig, auf Notwehr könne sich nicht berufen, wer 'sich selbst der Gefahr absichtlich ausgesetzt hat'.

Auch dieses Beschwerdevorbringen erweist sich als nicht zielführend:

Die Erläuterungen über die Folgen der Bejahung der Eventualfrage II (in die, wie schon bei Erledigung der auf Z 6 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Rüge angeführt, auch die Frage nach fahrlässiger überschreitung der Putativnotwehr aufgenommen wurde) sind - im Gegensatz zur Meinung des Beschwerdeführers - unmißverständlich und richtig. Denn wegen Mordes 'nicht bestraft werden können', weil (nur) eine vom Täter irrtümlich angenommene Notwehrsituation oder ein (Putativ-)Notwehrexzeß vorlag, heißt, der Angeklagte sei nicht des ihm angelasteten Mordes schuldig zu erkennen, sondern 'allenfalls', nämlich ersichtlich bei Zutreffen der in der Rechtsbelehrung beschriebenen Voraussetzungen, nur wegen fahrlässiger (hier: schwerer) Körperverletzung. Auf die - wenn auch unzweckmäßige, jedoch keine Nichtigkeit begründende - Art der Formulierung der Zusatzfrage II (anstatt des Drei-Fragen-Schemas) wurde in Erledigung der Rüge zur Fragestellung bereits eingegangen. Die vom Beschwerdeführer gewünschte Formulierung des 'unmittelbar drohenden' Angriffes wurde in der Rechtsbelehrung ohnehin verwendet (s S 513/II. Band). Daß im weiteren Verlauf der Rechtsbelehrung, und zwar im folgenden Satz, dieser 'unmittelbar drohende' Angriff als 'in Aussicht stehender' Angriff bezeichnet wurde, konnte - schon wegen des aufgezeigten, vom Beschwerdeführer jedoch außer acht gelassenen - Zusammenhanges nicht zu einer unrichtigen Auffassung der Geschwornen über den Zeitpunkt eines notwehrfähigen Angriffes führen.

Schließlich ist auch der auf die Erläuterung der sogenannten 'Absichtsprovokation' hinauslaufende Teil der Rechtsbelehrung rechtsrichtig. Denn nach Rechtsprechung (vgl EvBl 1978/45; auch LSK 1977/373 und 1979/21, 13 Os 62/73 /zitiert bei Leukauf-Steininger, Komm1, 59/) und Schrifttum (vgl Bertel, ZStW 1972, 26, Leukauf-Steininger, Komm2, RN 87 zu § 3 StGB; Steininger, ÖJZ 1980, 225

ff) ist das Notwehrrecht bei mutwilligen, ausschließlich um der Abwehr Willen provozierten Angriffen (in der Regel) verwirkt. Die umfassende Belehrung der Geschwornen über das Notwehrrecht mußte auch einen Hinweis auf die Absichtsprovokation im vorstehend erläuterten Sinn enthalten. Die vom Beschwerdeführer willkürlich, nämlich unter Vernachlässigung der Gesamtheit und des Gesamtsinns der Rechtsbelehrung (zur Zusatzfrage II) gezogene Verbindung zwischen 'in Aussicht stehendem' Angriff und absichtlichem Aussetzen einer Gefahr, die seiner Meinung nach geeignet gewesen sei, bei den Geschwornen den Eindruck zu erwecken, der Angeklagte habe sich schon durch das Abwarten im Hof (des späteren Tatortes) selbst in die eine rechtfertigende Notwehr ausschließende Gefahr begeben, geht als rein spekulatige Erwägung ins Leere.

Der Nichtigkeitsgrund der Z 13 des § 345 Abs. 1

StPO entbehrt einer gesetzmäßigen Darstellung, weil der Beschwerdeführer damit lediglich die Nichtanwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB) rügt. Dies kann aber ausschließlich mit Berufung geschehen und wird daher im Rahmen der Erledigung dieses Rechtsmittels Berücksichtigung finden. Aus diesen Erwägungen war die Nichtigkeitsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.

Das Geschwornengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 75 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Jahren. Bei der Strafzumessung wertete es die zweifache Begehung strafbarer Handlungen derselben Art und die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, hingegen den Umstand, daß es in einem Fall beim Versuch blieb, als mildernd.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte die Herabsetzung der Freiheitsstrafe unter Gewährung der außerordentlichen Strafmilderung an.

Der Berufung kommt im Ergebnis keine Berechtigung zu:

Die Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit kommt - entgegen dem Berufungsvorbringen - als Milderungsgrund nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 35 StGB nicht gegeben sind. Schließlich ist auf das Berufungsvorbringen zu erwidern, daß der Erschwerungsumstand des § 33 Z 1 StGB vom Erstgericht zu Recht angenommen wurde, weil der Berufungswerber nicht nur Mord, sondern auch Mordversuch zu verantworten hat, sodaß er mehrere strafbare Handlungen derselben Art beging.

Selbst wenn man aber dem Angeklagten - im Sinn des weiteren Rechtsmittelvorbringens - seinen seelischen Zustand wegen der Abwendung der Ehegattin und den Beitrag zur Wahrheitsfindung infolge freiwilliger Stellung und darüber hinaus das Eingeständnis des Mordes bzw Mordversuches unmittelbar nach der Tat als zusätzliche Milderungsgründe zubilligt, gelangt man zu dem Ergebnis, daß die vom Erstgericht ausgemessene Freiheitsstrafe der (schweren) Täterschuld - ebenso wie dem Tatunrecht - entspricht und auch spezial- sowie generalpräventiven Erfordernissen gerecht wird:

Es muß nämlich davon ausgegangen werden, daß der wegen Gewaltdelikten vorbestrafte Angeklagte - wenn auch aus nicht unberechtigter Eifersucht - mit Mordvorsatz aus einem Kleinkalibergewehr zehn Schüsse gegen zwei in dieser Situation wehrlose Menschen verfeuerte, von denen einer den Tod fand. Der Oberste Gerichtshof entschloß sich daher nicht zur Herabsetzung der vom Erstgericht - zutreffend - ausgemessenen Freiheitsstrafe, und zwar weder innerhalb des durch den § 75 StGB gebotenen Strafrahmens noch durch Gewährung der außerordentlichen Strafmilderung. Auch der Berufung konnte darum kein Erfolg beschieden sein. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Urteilsspruch zitierte Gesetzesstelle.