TE OGH 1982/3/2 10Os146/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 2. März 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Skreinig als Schriftführerin in der Strafsache gegen Horst A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 129 Z 1 StGB über die von der Staatsanwaltschaft und vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 3. Juli 1981, GZ 16 Vr 557/80-18, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Kainz und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Soweit der Angeklagte die bedingte Strafnachsicht anstrebt, wird seine Berufung zurückgewiesen.

Im übrigen wird der Berufung des Angeklagten teilweise Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe unter Bedachtnahme gemäß § 31, 40 StGB auf das Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 3. Juni 1980, GZ 14 Vr 14/80-11, auf 5 1/2 (fünfeinhalb) Monate (als Zusatzstrafe) herabgesetzt.

Ansonsten wird der Berufung des Angeklagten nicht Folge gegeben. Die Staatsanwaltschaft wird mit ihrer Berufung darauf verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 18. Dezember 1947 geborene Landwirt Horst A des (am 8. September 1979 in Strobl verübten) Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 129 Z 1

StGB schuldig erkannt, bei dem er einen Bargeldbetrag von etwa DM 20 und eine Flasche Magenbitter im Wert von 528 S erbeutete. Er wurde hiefür nach § 129 StGB zu sieben Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die 'über die Bestimmung des § 39 StGB hinausgehenden einschlägigen Vorstrafen (fünfmal wegen Eigentumsdelikten)' als erschwerend; als mildernd nahm es keinen Umstand an.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, die Staatsanwaltschaft nur das letztere Rechtsmittel erhoben.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 17. November 1981, GZ 10 Os 146/81-6, bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung zurückgewiesen worden.

Im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung war daher nur noch über die Berufungen zu entscheiden. Während die Staatsanwaltschaft eine Erhöhung der Strafe beantragt, begehrt der Angeklagte in seiner Rechtsmittelschrift die Ermäßigung 'auf das gesetzliche Mindestmaß und die Verhängung einer Geldstrafe anstatt der Freiheitsstrafe'. Insoweit der Verteidiger beim Gerichtstag außerdem - erstmals - den Antrag auf Gewährung bedingter Strafnachsicht gemäß § 43 StGB beantragt hat, war hierauf wegen Verspätung nicht Rücksicht zu nehmen und in diesem Punkt mit einer Zurückweisung der Berufung vorzugehen.

Im übrigen kommt seiner Berufung in Ansehung des Strafmaßes Berechtigung zu.

Der Angeklagte ist nämlich mit Urteil des Kreisgerichtes Wels vom 3. Juni 1980, GZ 14 Vr 14/80-11 (im Strafausspruch abgeändert durch Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 23. Oktober 1980, GZ 13 Os 148/80-8), des am 22. Oktober 1979 begangenen Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, 129 Z 1 StGB (Beute eine Flasche Rum im Wert von 50 S!) schuldig gesprochen und hiefür gemäß § 37 Abs 1, 129 StGB zu einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu je 50 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit zu 75 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe verurteilt worden.

Da die nunmehr geahndete Tat iS des § 31 StGB nach der Zeit ihrer Begehung schon in jenem (früheren) Verfahren hätte abgeurteilt werden können und bei einer gemeinsamen Ahndung angesichts des insgesamt eher geringen Wertes des Diebsguts für beide Diebstähle wohl trotz der Tatwiederholung und der wiederholten Vorverurteilungen wegen auf gleicher schädlicher Neigung beruhender strafbarer Handlungen (welche, wie der Staatsanwaltschaft einzuräumen ist, alle als erschwerend zu werten sind, zumal die Bestimmung des § 39

StGB vorliegend nicht zur Anwendung gekommen ist) eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe in der Dauer von (nicht mehr als) acht Monaten als tat- und tätergerecht anzusehen gewesen wäre, war nunmehr in (teilweiser) Stattgebung der Berufung des Angeklagten die ausgesprochene Strafe entsprechend herabzusetzen (§ 40 StGB). Mit einer bloßen Geldstrafe konnte allerdings nach Lage des Falles jetzt das Auslangen nicht mehr gefunden und sohin dem weiteren Begehren, eine solche an Stelle der Freiheitsstrafe zu verhängen, (schon aus spezialpräventiven Erwägungen) nicht näher getreten werden. Der öffentliche Ankläger war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.