TE OGH 1982/3/2 9Os65/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 2.März 1982 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Mag. Kliment als Schriftführer in der Strafsache gegen Friedrich A und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens der versuchten Notzucht nach § 15, 201 Abs 1 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten Friedrich A sowie die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Karl B gegen das Urteil des Kreisgerichtes Krems an der Donau als Schöffengericht vom 11. Dezember 1980, GZ 9 Vr 840/80-8, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Kasamas und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Der Berufung des Angeklagten Friedrich A wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 5.April 1951 geborene Kraftfahrzeugmechaniker Friedrich A und der am 7.März 1961 geborene Elektromechaniker Karl B des Verbrechens der versuchten Notzucht nach § 15, 201 Abs 1 StGB (Punkt I), Friedrich A überdies auch des Vergehens der versuchten Nötigung nach § 15, 105 Abs 1 StGB (Punkt II) schuldig erkannt.

Den Angeklagten liegt zur Last, am 5.September 1980 bei Karlstein a.d. Thaya im gemeinsamen Zusammenwirken als Mittäter dadurch, daß B seinen PKW. in das Gelände eines aufgelassenen Steinbruchs lenkte, beide die mitfahrende Anita C an den Füßen aus dem PKW. zerrten, sie trotz ihrer Gegenwehr, Hilferufen und Weinens an den Händen festhielten und B sie an den Brüsten betastete, wogegen A sie gegen den PKW. drückte, ihr die Hose zu öffnen trachtete und sie über der Hose am Geschlechtsteil abgriff, versucht zu haben, die Genannte mit Gewalt gegen ihre Person widerstandsunfähig zu machen und in diesem Zustand zum außerehelichen Beischlaf zu mißbrauchen.

Friedrich A wurde weiters schuldig befunden, nach dieser Tat den dabei zugegen gewesenen Heinz D durch gefährliche Drohungen zur Unterlassung der Anzeigeerstattung zu nötigen versucht zu haben. Die beiden Angeklagten bekämpfen das Urteil im Schuldspruch wegen versuchter Notzucht (Punkt I des Urteilssatzes) mit einer gemeinsam ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen der Z. 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO, während der Angeklagte A den (nur ihn betreffenden) Schuldspruch zu Punkt II unangefochten läßt. Zum Schuldspruch wegen versuchter Notzucht (I) traf das Erstgericht folgende wesentlichen Tatsachenfeststellungen:

Am Abend des 4.September 1980 trafen die Angeklagten Friedrich A und Karl B mit der 18-jährigen Anita C und deren gleichaltrigem Freund Heinz D in einem Gasthaus in Weikertschlag a.d.

Thaya zusammen, von wo aus alle vier gemeinsam mit dem PKW. des Angeklagten B weitere Gastwirtschaften in Großau, Raabs a.d. Thaya und Karlstein a.d. Thaya aufsuchten. Schon beim Aufenthalt in Raabs faßte A den Entschluß, mit Anita C geschlechtlich zu verkehren, doch wurden seine auf dieses Ziel gerichteten, sich u.a. in wiederholten derben und eindeutig sexualbezogenen Berührungen während der folgenden Autofahrt zum zuletzt besuchten Lokal, dortselbst und danach abermals unterwegs äußernden Annäherungsversuche von ihr unmißverständlich zurückgewiesen. Nach dem Verlassen des letzten Gasthauses am 5.September 1980 gegen 02,30 Uhr lenkte B nach dem Willen des A und in Kenntnis von dessen Vorhaben den PKW. zu einem aufgelassenen Steinbruch in der Nähe von Karlstein, hielt dort an und schaltete die Fahrzeugbeleuchtung ab, worauf die beiden Angeklagten von den Vordersitzen aus das neben D im Fond des Wagens sitzende Mädchen an Brust und Unterleib abzutasten begannen und vorerst durch eindringliches Zureden zu einem Geschlechtsverkehr mit ihnen zu bewegen versuchten. Als Anita C durch Umsichschlagen mit den Händen, Schreien und Weinen abwehrend reagierte, stiegen die Angeklagten aus, packten Anita C an den Füßen und zerrten sie aus dem Wagen, sodaß sie sich mit den Händen auf dem steinigen Boden abstützen mußte, um nicht mit dem Kopf aufzuschlagen. Anita C konnte sich zwar erheben, wurde aber sofort wieder von den Angeklagten festgehalten; B griff unter den Pullover nach ihren Brüsten, während A sie gegen das Auto drückte und dabei versuchte, den Bund ihrer Hose zu öffnen, was sie durch Anspannen der Bauchmuskeln zu verhindern trachtete. Anita C spürte bereits, daß ihre Widerstandskraft erlahmte, zumal sie an Kreislaufbeschwerden litt, die - wie auch D wußte - schon früher bei starker Erregung zu körperlichen Zusammenbrüchen geführt hatten. Erst als D, der sich bis dahin trotz an ihn gerichteter Hilferufe der C aus Angst vor Gewalttätigkeiten des Angeklagten A auch gegen ihn passiv verhalten hatte, den Angeklagten zurief: 'Gebts a Ruah, die wird euch zammfalln!', ließ zunächst B von dem Mädchen ab, während A sie noch länger festhielt und überlegte, ob ernstlich mit einem körperlichen Zusammenbruch des Opfers zu rechnen sei; über Aufforderung des B stand jedoch schließlich auch A von weiterer Gewaltanwendung ab. Sodann kehrten die Angeklagten mit Anita C und D nach Weikertschlag zurück.

Der mit Beziehung auf § 281 Abs 1 Z. 5 StPO erhobene Vorwurf, das Urteil sei offenbar unzureichend begründet, soweit es den von Anita C und Heinz D unmittelbar nach dem Vorfall hierüber bei der Gendarmerie gemachten Angaben folgt, läßt nicht erkennen, welche der vom Erstgericht darauf gegründeten Konstatierungen entscheidender Tatsachen eigentlich bekämpft werden; der Mängelrüge fehlt daher schon die erforderliche Substantiierung (§ 285 Abs 1, 285 a Z. 2 StPO). Die Beschwerdeausführungen zu diesem Nichtigkeitsgrund, mit denen die Angeklagten im wesentlichen darzutun suchen, C und D hätten bei ihren Ersteinvernahmen den gegenständlichen Vorfall ersichtlich übertrieben und aufgebauscht, wogegen ihre durch eine gewisse Abschwächungstendenz gekennzeichneten Aussagen in der Hauptverhandlung der Wahrheit sicherlich näher kämen, zielen zudem samt und sonders nur gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung, ohne daß damit ein formeller Begründungsmangel im Sinne des geltendgemachten Nichtigkeitsgrundes auch nur behauptet würde. Den unter den Gründen der Z. 9 lit a und b (ohne spezielle Aufgliederung) des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Beschwerdeeinwänden rechtlicher Natur ist folgendes zu erwidern:

Ob Widerstandsunfähigkeit im Sinne des § 201 Abs 1

StGB bei Anita C infolge der von den Angeklagten A und B gegen ihre Person ausgeübten Gewalt bereits eingetreten war oder nicht, ist für die Beurteilung des Tatgeschehens als Versuch der Notzucht (§ 15, 201 Abs 1 StGB) ohne Belang; genügt es doch zur Strafbarkeit des Versuches, daß der Täter seinen Entschluß, die Tat auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt (§ 15 Abs 2 StGB). Daß die Angeklagten durch ihre (bereits) als Ausführungshandlung (zum ersten Deliktsakt der Notzucht) zu wertende Anwendung massiver Gewalt ihr Opfer widerstandsunfähig machen (und in diesem Zustand zum außerehelichen Beischlaf mißbrauchen) wollten, hat das Erstgericht nicht nur im Urteilsspruch zum Ausdruck gebracht, sondern auch mit der in den Entscheidungsgründen enthaltenen Konstatierung ihres Vorsatzes, 'um jeden Preis, auch den der überwindung unübersehbarer, eindeutiger und nach Kräften heftiger Gegenwehr' - mithin unter gänzlicher Ausschaltung selbst eines bis zuletzt widerstrebenden Willens der Betroffenen - 'zu einem Geschlechtsverkehr zu kommen' (S. 99), zureichend festgestellt.

Nur bei Annahme eines (freiwilligen) Rücktritts vom Versuch der Notzucht im Sinne des § 16 StGB - den übrigens lediglich der Angeklagte B ausdrücklich für sich in Anspruch nimmt - käme die in den Beschwerdeausführungen (unter dem Gesichtspunkt eines Versuchs) zur Erwägung gestellte Subsumtion des vorliegenden Sachverhalts unter den Tatbestand des § 204 Abs 1 StGB in Betracht, wobei die Angeklagten für die im Zuge des Tatgeschehens bis dahin ihrem (wenngleich noch nicht widerstandsunfähig gemachten) Opfer gewaltsam abgenötigten Unzuchtshandlungen - Betasten an den Brüsten und (über die Kleidung) am Geschlechtsteil - allerdings gegebenenfalls wegen vollendeten (und nicht bloß versuchten) Vergehens der Nötigung zur Unzucht strafrechtlich zu haften hätten (vgl. EvBl 1977/184).

Indes liegt auch in dieser Richtung (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO) keine Urteilsnichtigkeit vor:

Infolge Rücktritts vom Versuch entfällt nach § 16 Abs 1 StGB die Strafbarkeit (wegen des Versuches) nur, wenn der Täter freiwillig, d.h. zur Gänze aus freien Stücken, von der Deliktsvollendung absteht, nicht aber, wenn er (auch) durch irgendwelche der Vollbringung der Tat entgegenstehende, tatsächliche oder vermeintliche Hindernisse von deren planmäßiger Vollendung abgehalten wird. Nach den Urteilsfeststellungen haben jedoch die Angeklagten von weiterer (und intensivierter) Gewaltanwendung gegen Anita C zur Erreichung ihres verbrecherischen Zieles Abstand genommen, weil sie auf Grund des warnenden Zurufes des Zeugen D einen unmittelbar bevorstehenden physischen Zusammenbruch ihres Opfers befürchteten, weshalb ihnen ein Geschlechtsverkehr mit dem (über eine bloße Widerstandsunfähigkeit hinaus) in einem solchen körperlichen (Erschöpfungs-)Zustand befindlichen Opfer als ihrem geplanten Vorhaben hinderlich und nicht mehr erstrebenswert erschien (S. 99, 101). Von einem freiwilligen Aufgeben der geplanten (Notzuchts-)Tat kann unter diesen Umständen bei keinem der beiden Angeklagten die Rede sein (vgl. SSt. 38/3).

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen. Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten Friedrich A nach § 28, 201 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 1 (einem) Jahr, während es über den Angeklagten Karl B nach § 41, 201 Abs 1 StGB eine - gemäß § 43 Abs 1 StGB bedingt nachgesehene - Freiheitsstrafe von 8 (acht) Monaten verhängte. Bei der Strafbemessung wertete es hinsichtlich des Angeklagten A als erschwerend die einschlägige Vorstrafe wegen § 107 (Abs 1) StGB, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen und den Umstand, daß dieser Angeklagte der Urheber der strafbaren Handlungen (gemeint: des Verbrechens nach § 201 Abs 1 StGB) war, als mildernd hingegen die Verantwortung, die in Ansehung der Gewaltanwendung einem teilweisen Geständnis gleichkam, und den Umstand, daß es bei beiden strafbaren Handlungen beim Versuch geblieben ist. Der Strafausspruch wird lediglich vom Angeklagten Friedrich A mit Berufung bekämpft, wobei die Herabsetzung der Freiheitsstrafe beantragt wird.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Auch wenn inzwischen die Vorstrafen des Berufungswerbers - wie sich aus der vom Obersten Gerichtshof eingeholten neuen Strafregisterauskunft ergibt - getilgt worden sind, kann (weiterhin) nicht davon gesprochen werden, daß die im übrigen vom Erstgericht zutreffend festgestellten Milderungsgründe die (gleichfalls richtig angenommenen) Erschwerungsgründe beträchtlich überwiegen und ein atypisch leichter Fall vorliegt, der die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung rechtfertigen könnte. Daher kam eine Herabsetzung der vom Erstgericht über den Angeklagten A verhängten, mit dem gesetzlichen Mindestmaß der Strafdrohung des § 201 Abs 1 StGB bemessenen Strafe nicht in Betracht. Auch der Berufung mußte demnach ein Erfolg versagt bleiben, weshalb insgesamt spruchgemäß zu erkennen war.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.