TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/24 2004/01/0558

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde der E in W, vertreten durch Dr. Matthias Cerha, Rechtsanwalt in 1010 Wien, Weihburggasse 4, gegen den Bescheid des unabhängigen Bundesasylsenates vom 10. September 2004, Zl. 248.427/3-II/04/04, betreffend Abweisung eines Wiedereinsetzungsantrages in einer Asylsache (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres) zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 51,50 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Die Beschwerdeführerin, eine Staatsangehörige Nigerias, reiste am 11. Dezember 2003 in das Bundesgebiet ein und beantragte am selben Tag bei der Außenstelle Traiskirchen des Bundesasylamtes Asyl. Am 15. Dezember 2003 wurde wegen "Abwesenheit" der Beschwerdeführerin ein Aktenvermerk über die Einstellung des Verfahrens angelegt. Am 17. Dezember 2003 erfolgte die Einvernahme der Beschwerdeführerin zu ihren Personaldaten, dem Reiseweg und den Ausreisegründen. Die Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, sich am Folgetag "zum Zwecke der Entscheidung über die Bundesbetreuung" beim "Infopoint" einzufinden.

Das nächste Stück in den vorgelegten Akten des Bundesasylamtes ist die Urschrift des Bescheides vom 30. Jänner 2004, mit dem der Asylantrag der Beschwerdeführerin gemäß § 7 AsylG abgewiesen und ihre Zurückweisung, Zurückschiebung oder Abschiebung nach Nigeria für zulässig erklärt wurde. Es folgen Vermerke vom selben Tag über die Zustellung dieses Bescheides durch Hinterlegung - ohne vorausgehenden Zustellversuch - beim Bundesasylamt, Außenstelle Traiskirchen, mit Wirkung vom 4. Februar 2004 und Ablauf der Berufungsfrist am 18. Februar 2004. Die Beschwerdeführerin habe "die bisherige Abgabestelle verlassen und dies der Behörde nicht unverzüglich mitgeteilt", und eine Abgabestelle könne "nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden".

Am 9. März 2004 nahm ein Bevollmächtigter der Beschwerdeführerin Akteneinsicht, wobei ihm der hinterlegte Bescheid ausgefolgt wurde.

Noch am selben Tag wurde namens der Beschwerdeführerin der mit einer Berufung gegen den Bescheid vom 30. Jänner 2004 verbundene Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist eingebracht. Darin wurde im Wesentlichen ausgeführt, die nunmehr in Schubhaft befindliche Beschwerdeführerin sei "im Jänner in der Betreuungsstelle Traiskirchen untergebracht" gewesen und habe "gelegentlich ihre Zeit bei Freunden im Burgenland oder Wien" verbracht, weil sie "in der Betreuungsstelle keinerlei sozialen Kontakt" gehabt habe. Sie habe aus diesem Grund auch versucht, eine andere Unterkunft zu finden, sei aber "regelmäßig" zur Betreuungsstelle zurückgekehrt. "Folglich" sei sie "aber bei Anwesenheitskontrollen in der Betreuungsstelle nicht anwesend" gewesen, daher "am 29.1.2004 mit Wirkung am 28.1.2004 abgemeldet" worden und "ab diesem Tag obdachlos" und ohne Zustelladresse gewesen. Die Suche der Beschwerdeführerin nach einer neuen Unterkunft und damit auch einer neuen Zustelladresse sei "in den ersten drei Tagen erfolglos" gewesen, "sodass sie ihrer Meldepflicht nach Meldegesetz nicht nachkommen konnte. Sie konnte zwar bei Freunden für eine Nacht bleiben, dort aber nicht dauernd wohnen". Aus dem hg. Erkenntnis vom 18. April 2002, Zl. 2001/01/0559, ergebe sich für einen solchen Fall das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bewilligung der Wiedereinsetzung. Am Verstoß gegen die Meldepflicht treffe die Beschwerdeführerin "kein oder nur ein sehr geringes Maß an Verschulden". Sie habe "die Betreuungsstelle wegen mangelndem Sozialkontakt zu gleichgesinnten Personen gelegentlich verlassen und ist deshalb wegen Fehlens bei der Anwesenheitskontrolle abgemeldet worden. Sie war zu dieser Zeit und ab dem noch intensiver auf der Suche nach einer Wohnmöglichkeit und Zustelladresse. Sie konnte für einzelne Nächte bei Freunden unterkommen, diese waren aber nicht in der Lage ihr eine dauerhafte Wohnmöglichkeit zu bieten. Sie war darum bemüht, eine Zustelladresse bekannt zu geben, aber faktisch obdachlos. Insbesondere wegen des kurzen Zeitraums von nur sechs Tagen zwischen Abmeldung und Bescheiderlassung durch Hinterlegung war sie gleichsam chancenlos rechtzeitig eine neue Zustelladresse bekannt zu geben." Der Sachverhalt gleiche dem mit dem zitierten Erkenntnis erledigten Fall, nur sei der zeitliche Abstand zwischen dem Eintritt der Obdachlosigkeit und der Hinterlegung im Fall der Beschwerdeführerin noch geringer.

Das Bundesasylamt wies den Wiedereinsetzungsantrag mit Bescheid vom 16. März 2004 gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG ab und begründete dies im Wesentlichen damit, die Beschwerdeführerin sei "am 28.2. (gemeint: Jänner) 2003 (gemeint: 2004) aus der Betreuungsstelle verwiesen" worden und habe bis zur Hinterlegung des Bescheides "weder einen Wohnsitz gehabt, noch eine Zustelladresse bekannt gegeben bzw. versucht, über den Verlauf oder den Ausgang des Verfahrens Auskünfte einzuziehen. Erst nach Verhängung der Schubhaft haben Sie über einen Vertreter mit dem Bundesasylamt Kontakt aufgenommen". Dieses Verhalten sei grob fahrlässig gewesen.

In der Berufung gegen diesen Bescheid wurde - neben einer Wiederholung von Ausführungen aus dem Wiedereinsetzungsantrag - vorgebracht, "nunmehr" habe sich "weiters ergeben", dass die Beschwerdeführerin wegen der Erfolglosigkeit ihrer Suche nach einer neuen Unterkunft "selbst mit der Betreuungsstelle Kontakt aufgenommen" habe, "dabei" jedoch "in der Folge der Fremdenpolizei übergeben und in Schubhaft genommen" worden sei. Da sie nach etwa einem Monat noch immer keine andere Unterkunft gefunden gehabt habe, habe sie sich am 2. März 2004 an die Betreuungsstelle gewandt, "von wo sie der Fremdenpolizei vorgeführt" worden sei. Zwischen der Abmeldung und der "Kontaktaufnahme am 2.3.2004" lägen daher 32 Tage. Die Hinterlegung sei schon nach sechs Tagen erfolgt, was nach den Maßstäben des im Wiedereinsetzungsantrag zitierten Erkenntnisses bedeute, dass der Beschwerdeführerin im Hinblick auf das Unterbleiben einer Bekanntgabe ihrer Obdachlosigkeit bis zu diesem Zeitpunkt kein grobes Verschulden vorzuwerfen sei. Wäre die Hinterlegung etwas später erfolgt, so wäre die Berufungsfrist am 2. März 2004 noch offen gewesen. Die Sorgfaltspflicht der erst 19-jährigen, im Umgang mit Behörden unerfahrenen Beschwerdeführerin dürfe nicht überspannt werden.

Mit Bescheid vom 10. September 2004 wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen den Bescheid vom 30. Jänner 2004 als verspätet zurück.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom selben Tag wies die belangte Behörde die Berufung der Beschwerdeführerin gegen die erstinstanzliche Abweisung ihres Wiedereinsetzungsantrages gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG ab. In der Begründung dieser Entscheidung stellte die belangte Behörde - nach einleitenden Ausführungen insbesondere über die unstrittige Verspätung der Berufung und die Rechtzeitigkeit des Wiedereinsetzungsantrages - zunächst ohne Bezugnahme auf das von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes (aber unter Hinweis auf die Ausführungen zum Verschuldensmaßstab in dem hg. Erkenntnis vom 22. Juli 2004, Zl. 2004/20/0122) dar, weshalb das Bundesasylamt zu Recht ein grobes Verschulden der Beschwerdeführerin an der Versäumung der Berufungsfrist angenommen habe. Nach Ansicht der belangten Behörde wäre eine rechtzeitige - allenfalls nur telefonische - Kontaktaufnahme der Beschwerdeführerin mit dem Bundesasylamt ihr nicht nur zusinnbar, sondern nach Kenntniserlangung von der Abmeldung am 29. Jänner 2004 auch jederzeit so leicht möglich gewesen, dass das Unterlassen einer solchen Kontaktaufnahme im Sinne des Erkenntnisses vom 22. Juli 2004 als krasse Unterschreitung des der Beschwerdeführerin konkret zumutbaren Maßes an Aufmerksamkeit zu werten sei. In diesem Zusammenhang wies die belangte Behörde auch darauf hin, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre, sich etwa im Zuge einer telefonischen Kontaktaufnahme in einer von ihr selbst beherrschten - nämlich der in Österreich auch Pflichtschulabsolventen geläufigen englischen - Sprache mit Organwaltern des Bundesasylamtes zu verständigen.

In einem weiteren Abschnitt der Begründung setzte sich die belangte Behörde mit dem von der Beschwerdeführerin zitierten hg. Erkenntnis vom 18. April 2002, Zl. 2001/01/0559, auseinander.

Sie vertrat dazu die Auffassung, dass erstens der damals betroffene Asylwerber - dessen grobes Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist der Verwaltungsgerichtshof verneint hatte - sich weniger sorglos verhalten habe. Er habe einerseits seine Zustelladresse "ohne sein Zutun" und nicht wie die Beschwerdeführerin "auf Grund eigenen Fehlverhaltens - eigenmächtigen Verlassens der Betreuungsstelle Traiskirchen in einem solchen Ausmaß, dass sie von dieser Betreuungsstelle abgemeldet wurde - ... durch schlichte Preisgabe eines Betreuungsplatzes ... ohne vorherige Sicherung einer Alternative" verloren, wobei Letzteres "schon für sich allein als auffallende Sorglosigkeit zu qualifizieren" sei. Andererseits habe sich die Beschwerdeführerin nicht "in der gleichen Weise" wie der Asylwerber im Fall des Vorerkenntnisses während des gesamten Zeitraumes nach dem Verlust der Abgabestelle "redlich, jedoch erfolglos" um die Begründung einer neuen Zustelladresse bemüht. Eine "derartige Behauptung" sei im Wiedereinsetzungsantrag der Beschwerdeführerin "lediglich für die der Abmeldung nachfolgenden ersten drei Tage" erhoben worden. Die Beschwerdeführerin habe "auch nicht einmal behauptet ... sich unverzüglich um die Wiederaufnahme in die Bundesbetreuung bemüht" zu haben. Bei der Verschuldensprüfung sei "im Wege einer gesamthaften Abwägung" einerseits auf das Verschulden am Eintritt der für die Fristversäumung kausalen Situation und andererseits auf die - wenngleich, im Wiedereinsetzungsfall, erfolglosen - Bemühungen zur Befreiung aus dieser Lage Bedacht zu nehmen. In der zuletzt genannten Hinsicht seien umso größere Anstrengungen zu erwarten, je größer das vorangegangene Verschulden gewesen sei.

Zweitens verwies die belangte Behörde darauf, dass der Verwaltungsgerichtshof in dem zitierten Erkenntnis vom 18. April 2002 - "sich lediglich mit den Argumenten der damals belangten Behörde auseinandersetzend" - auf den im vorliegenden Fall schon vom Bundesasylamt relevierten Gesichtspunkt der unterbliebenen Kontaktaufnahme mit der Asylbehörde (gemeint: abgesehen vom Unterbleiben der Mitteilung gemäß § 8 Abs. 1 ZustG) nicht eingegangen sei.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Gemäß § 71 Abs. 1 Z 1 AVG ist einer Partei gegen die Versäumung einer Frist die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn sie "glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis gehindert war, die Frist einzuhalten ... und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft".

Im vorliegenden Fall ist nur strittig, ob die belangte Behörde auf Grund des aktenkundigen Verfahrensverlaufes und der zur Begründung des Wiedereinsetzungsantrages vorgetragenen Behauptungen von einem einen "minderen Grad des Versehens" übersteigenden Verschulden der Beschwerdeführerin an der Versäumung der Berufungsfrist ausgehen durfte.

Der erwähnte Verschuldensmaßstab hat - nach vergleichbaren Gesetzesänderungen durch die Novellen BGBl. Nr. 135/1983 (für § 146 ZPO), BGBl. Nr. 564/1985 (für § 46 VwGG) und BGBl. Nr. 312/1987 (für § 308 BAO und § 167 FinStrG) - durch die Novelle BGBl. Nr. 357/1990 Eingang in das AVG gefunden und wird vom Verwaltungsgerichtshof - wie vom Obersten Gerichtshof und vom Verfassungsgerichtshof - als Verweisung auf die Abgrenzung zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit im Zivilrecht verstanden (vgl. - zunächst zu § 46 VwGG - als Ausgangspunkt dieser hg. Judikatur die Beschlüsse vom 17. Februar 1986, Zl. 85/06/0208, Slg. Nr. 12.023/A, und insbesondere vom 20. Februar 1986, Zl. 85/02/0258, Slg. Nr. 12.043/A).

Die Grenze zwischen leichter und grober Fahrlässigkeit kann - wie in dem von der belangten Behörde erwähnten Erkenntnis vom 22. Juli 2004, Zl. 2004/20/0122, im Zusammenhang mit der "Dispositionsunfähigkeit" in Krankheitsfällen ausgeführt wurde - nicht mit der Grenze zwischen dem Fehlen eines Verschuldens und (leichter) Fahrlässigkeit identisch sein. Wird - Fasching (Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts, Rz 580) folgend - formuliert, der Wiedereinsetzungswerber dürfe "nicht auffallend sorglos gehandelt haben, somit die ... erforderliche und ihm nach seinen persönlichen Fähigkeiten zumutbare Sorgfalt außer acht gelassen haben", so bedeutet dies nur dann keine Gleichsetzung von Verschulden schlechthin und grober Fahrlässigkeit, wenn dem Begriff der "erforderlichen und ... zumutbaren Sorgfalt" eine Fahrlässigkeit nicht ausschließende Bedeutung beigemessen wird (ausdrücklich für die Annahme, bei leichter Fahrlässigkeit sei "die erforderliche zumutbare Aufmerksamkeit ... gewahrt", zuletzt etwa das hg. Erkenntnis vom 31. März 2005, Zl. 2005/07/0020; entwickelt wurde dieses Verständnis in Anlassfällen des Erkenntnisses VfSlg 10.367/1985 zur verfassungskonformen Interpretation eines dem § 146 ZPO in der Fassung vor der Zivilverfahrensnovelle 1983 entsprechenden Textes des § 46 VwGG; vgl. die hg. Beschlüsse vom 29. Mai 1985, Zl. 83/11/0265, und vom 26. Juni 1985, Zl. 83/03/0134).

Ausgehend von dem im Schadenersatzrecht gebräuchlichen Verständnis des Begriffs der erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt (vgl. etwa Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 11 ff und 21 zu § 1294; Rz 2 zu § 1297; ABGB3 Rz 8 zu § 1324) muss diese Sorgfalt hingegen qualifiziert unterschritten werden, damit von grober Fahrlässigkeit gesprochen werden kann (vgl. in diesem Sinn aus der hg. Judikatur etwa die Erkenntnisse vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0141, vom 18. April 2002, Zl. 2001/01/0559, vom 26. Juni 2002, Zl. 2000/21/0086, vom 29. Jänner 2004, Zl. 2001/20/0425, und vom 22. Juli 2004, Zl. 2004/20/0122; zuletzt in Anknüpfung an eine u.a. vom Obersten Gerichtshof aufgegriffene Formulierung Reischauers das Erkenntnis vom 21. April 2005, Zl. 2005/20/0080; ein Zitat der ersten der dort genannten OGH-Entscheidungen findet sich - in der zweiten Auflage - auch bei Fasching, a.a.O.).

Die belangte Behörde hat das Verhalten der Beschwerdeführerin an diesem Maßstab gemessen und ihre Entscheidung auf die Ansicht gestützt, die Beschwerdeführerin habe die ihr konkret zumutbare Sorgfalt so weitgehend unterschritten, dass ihr Verschulden an der Versäumung der Berufungsfrist einen minderen Grad des Versehens übersteige.

Dieser Beurteilung ist nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofes unter dem Gesichtspunkt der leichtfertigen Preisgabe der Unterkunft - durch den sich der vorliegende Fall von demjenigen des hg. Erkenntnisses vom 18. April 2002, Zl. 2001/01/0559, grundlegend unterscheidet - beizupflichten. Von Asylwerbern, die in Österreich Schutz vor behaupteter Verfolgung suchen, ist zu erwarten, dass sie der Mitwirkung an dem Verfahren, in dem über die Schutzgewährung entschieden werden soll, Vorrang einräumen. Wird stattdessen nach der Aufnahme in einer Betreuungseinrichtung in einem Ausmaß, das zur Obdachlosigkeit und mangels gegenteiliger Initiativen des Asylwerbers zum Verlust des Kontaktes mit den Asylbehörden führt, dem Verlangen nach "Sozialkontakt zu gleichgesinnten Personen" an anderen Orten nachgegeben, so liegt darin - gerade auch im Hinblick auf die deshalb zu erwartenden Schwierigkeiten bei der Übermittlung der Entscheidung über das Schutzbegehren - ein Vorgehen, das von dem eines an der Verfahrensabwicklung interessierten Asylwerbers extrem abweicht und daher grob sorgfaltswidrig ist. Umstände, die dieses Verhalten in einem milderen Licht erscheinen lassen würden, hat die Beschwerdeführerin weder in Bezug auf den Verlust des Betreuungsplatzes (etwa dahin gehend, dass dieser als Folge ihrer Abwesenheiten für sie nicht vorhersehbar gewesen sei) noch in Bezug auf anschließende Bemühungen, anderswo als "für einzelne Nächte bei Freunden" unterzukommen oder davon unabhängig mit den Asylbehörden in Kontakt zu treten, ausreichend konkret vorgebracht, weshalb die belangte Behörde - entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung - auch nicht zu weiteren Ermittlungen verhalten war.

Die Beschwerde war daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003.

Wien, am 24. Mai 2005