TE OGH 1982/4/1 12Os27/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. April 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Nemec als Schriftführerin in der Strafsache gegen Christine A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG als Beteiligte (§ 12 3. Fall StGB) und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 20. Oktober 1981, GZ 6 e Vr 6914/81-46, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Scheed-Wiesenwasser und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Scheibenpflug, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil dahin ergänzt, daß gemäß § 38 Abs. 1 StPO auch die Verwahrungshaft vom 19. Februar 1979, 9,30 Uhr, bis 20. Februar 1979, 17 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet wird.

Den Berufungen wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen der Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 2. September 1944 geborene beschäftigungslose Christine A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG als Beteiligte nach § 12

dritter Fall StGB, des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z 2 SGG und des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB schuldig erkannt.

Das Erstgericht legte der Angeklagten hiebei - insofern vom Anklagevorwurf abweichend - das Verbrechen nach dem § 12 Abs. 1 SGG (Punkt I.) des Schuldspruches) bloß in der Begehungsform des Inverkehrsetzens von Heroin durch den Verkauf an insgesamt sieben Personen als Beteiligte (§ 12, dritter Fall StGB) zur Last (vgl Punkt I.) 4) a) bis g) der Anklageschrift), wobei sie nach den Urteilsgründen an der diesbezüglichen Straftat ihres abgesondert verfolgten Ehemannes (Wasil) Peter A dadurch mitwirkte, daß sie die Kontakte zu den Abnehmern herstellte, diesen jeweils das Vorhandensein neuer Ware mitteilte und sie zum Zweck des Suchtgiftkaufes in die eheliche Wohnung einließ, im übrigen in geringem Umfang aber auch den Verkauf vornahm (was richtig als unmittelbare (Mit-)Täterschaft zu werten gewesen wäre; vgl S 328, 329), wogegen der Schöffensenat entgegen der Anklageschrift nicht annahm, daß sie die solcherart verkauften Heroinmengen vorher auch unter Vorliegen der Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 SGG aus anderen Staaten aus- und nach Österreich eingeführt hatte (vgl Punkt I.) 1) bis 3) der Anklageschrift). Er ging vielmehr davon aus, daß diese Vorgänge zunächst ausschließlich der Deckung des Eigenbedarfes der (süchtigen) Angeklagten dienen sollten und sich ihr Mann und sie selbst erst nach der Einfuhr entschlossen, einen Großteil dieser Heroinmengen in Verkehr zu setzen (S 328). Dementsprechend wurde die Angeklagte des weiteren - ebenfalls nicht anklagekonform, aber solcherart ohne überschreitung der Anklage -

bezüglich des von ihr nach den Ergebnissen des Beweisverfahrens zur Eigenbedarfsdeckung eingeführten und dann auch tatsächlich von ihr selbst verbrauchten Teiles des Suchtgiftes (ca zehn Gramm Heroin) des Vergehens nach § 16 Abs. 1 Z 2 SGG schuldig erkannt. Bezüglich des Vorwurfes des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG in bezug auf weitere Heroinmengen, die in unbestimmtem Ausmaß an unbekannte Personen sowie im Ausmaß von ca 70 Gramm an Editha B in Italien verkauft worden sein sollen (Punkt I.) 4) h) und i) der Anklageschrift), erging ein Freispruch nach dem § 259 Z 3 StPO Desgleichen wurde die Angeklagte vom Anklagevorwurf des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs. 1, 38 Abs. 1 lit. a FinStrG in bezug auf die von ihr nach Österreich eingeführten Suchtgiftmengen (Punkt I.) 1) bis 3) der Anklageschrift) gemäß dem § 214 FinStrG freigesprochen, da das Erstgericht keine Gewerbsmäßigkeit der Tat (§ 38 Abs. 1 lit. a FinStrG) annahm und der strafbestimmende Wertbetrag 200.000 S (§ 53 Abs. 1

lit. b, Abs. 2 lit. a FinStrG) nicht übersteigt. Ein Teilfreispruch (§ 259 Z 3 StPO) erfolgte schließlich auch hinsichtlich des der Angeklagten angelasteten Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem § 198 Abs. 1

StGB, und zwar in Ansehung des Zeitraumes vom 1. Jänner 1980 bis zum 7. August 1980.

Gegen den schuldigsprechenden Teil dieses Erkenntnisses wendet sich die Angeklagte mit einer ziffernmäßig auf die Nichtigkeitsgründe der Z 5 und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Soweit sie in Ausführung ihrer den erstgenannten Nichtigkeitsgrund anrufenden Mängelrüge eine Aktenwidrigkeit darin erblickt, daß sie der Verletzung der Unterhaltspflicht für die Zeit vom 1. April 1979 bis Dezember 1979

schuldig erkannt wurde, obgleich sie nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolles Zahlungsbelege für den Zeitraum von April 1979 bis Jänner 1980 vorgelegt habe, ist ihr zu erwidern, daß von einer Aktenwidrigkeit nur dann gesprochen werden kann, wenn der Inhalt eines Beweismittels im Urteil unrichtig wiedergegeben wird. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Vielmehr findet sich im Hauptverhandlungsprotokoll vom 20. Oktober 1981 zwar der undeutliche Satz 'Verteidiger legt vor Zahlungsbelege im Zeitraum von April 1979 bis Jänner 1980 vom Jugendamt und einen Herabsetzungsantrag' (S 313), doch ergibt sich aus der weiteren Beurkundung auf Seite 19 d.A ('Verteidiger legt vor einen Antrag auf Herabsetzung des Unterhaltsbeitrages sowie die Zahlungsabschnitte für den Zeitraum Jänner 1980 (Rückstand 1979) und Jänner bis November 1980, welche nach Verlesung als Beilage A und B zum Akt genommen werden') im Zusammenhalt mit diesen Beilagen selbst, daß es sich bei den vorgelegten Urkunden teils um solche handelte, durch welche die Erfüllung der Unterhaltspflicht der Angeklagten für die Zeit ab Jänner 1980 dargetan wurde (diesbezüglich erfolgte ein Freispruch), teils aber um den Beleg über eine Zahlung von 10.000 S, die im Jänner 1980 (nachträglich) für die Zeit vom April 1979 bis Jänner 1980 erfolgte.

Aus keiner dieser Urkunden ergibt sich demnach, daß die Angeklagte in dem vom Schuldspruch umfaßten Zeitraum ihrer Unterhaltspflicht gegenüber ihrem minderjährigen Sohn Alexander C nachgekommen ist. Dementsprechend hatte sich das Erstgericht entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin auch weder mit dieser Zahlung, noch mit den im Jahre 1980 sondern wieder laufend erbrachten Zahlungen an das Jugendamt auseinanderzusetzen, da es sich im ersten Fall um eine die Schuldfrage nicht berührende nachträgliche und von der Beschwerdeführerin selbst als 'Schadensgutmachung' bezeichnete Begleichung der dem Minderjährigen während des Tatzeitraumes vorenthaltenen Unterhaltsbeiträge handelte, im letzteren aber um Zahlungen, die den vom Schuldspruch umfaßten Tatzeitraum überhaupt nicht berühren.

Daß die Angeklagte ihren Sohn während eines Sommermonates des Jahres 1979 in natura verpflegt hat, hat das Erstgericht dem weiteren Beschwerdevorbringen zuwider ohnedies festgestellt und dies zur Grundlage dafür genommen, vom Schuldspruch einen 'nicht näher feststellbaren Sommermonat' (des Jahres 1979) auszunehmen (S 323). Der Verantwortung der Angeklagten, sie habe auch in Mailand Auslagen für ihren Sohn getätigt, brauchte das Erstgericht deshalb in den Urteilsgründen keine Aufmerksamkeit zu schenken, weil die Angeklagte ihre darauf bezüglichen Angaben in der Hauptverhandlung dahin präzisiert hat, daß dieser Besuch ihres Sohnes in Begleitung ihrer Mutter zu Weihnachten 1979

erfolgte (siehe auch die Beschwerdeausführungen hiezu) und auch solche Leistungen nichts daran zu ändern vermögen, daß sie ihrer Verpflichtung zur Bezahlung des (monatlich im voraus zu leistenden) Unterhaltsbeitrages auch im Monat Dezember 1979 nicht nachgekommen ist, sich also eine allfällige derartige Leistung ebenfalls bloß als nachträgliche Schadensgutmachung darstellt.

Bezüglich des Schuldspruches wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SGG bemängelt die Beschwerdeführerin, daß die Feststellung, es seien an die im Punkt I.) des Schuldspruches genannten Personen insgesamt 30 Gramm Heroin verkauft worden, einer hinreichenden Begründung entbehre, und wirft dem Erstgericht in diesem Zusammenhang - damit der Sache nach Feststellungsmängel im Sinne eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes geltend machend - auch vor, Konstatierungen darüber unterlassen zu haben, welche Suchtgiftmengen an die angeführten Personen jeweils im einzelnen verkauft wurden und durch wen der Verkauf erfolgte.

Dem ist zu entgegnen, daß das Schöffengericht seine Feststellungen über die Gesamtmenge des weiterverkauften Heroins wie auch über die Kenntnis der Angeklagten vom Ausmaß dieser Menge auf deren eigene Verantwortung (vgl S 330, 333 in Verbindung mit S 311, 312) im Zusammenhalt mit den Aussagen der vernommenen Zeugen stützte und sie solchermaßen hinreichend begründete. Wenn die Beschwerdeführerin in ihrem Rechtsmittel nun den Versuch unternimmt, ihre eigenen diesbezüglichen Angaben als unrichtig darzustellen, versucht sie bloß in einer im Nichtigkeitsverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Weise die erstgerichtliche Beweiswürdigung zu bekämpfen, ohne damit jedoch einen echten Begründungsmangel im Sinne des angerufenen Nichtigkeitsgrundes zur Darstellung zu bringen. Im übrigen sei darauf verwiesen, daß die Beschwerdeführerin in ihrer nunmehr angestellten Berechnung selbst rechnerisch zu einer verkauften Heroinmenge von insgesamt 25 bis 26 Gramm gelangt, was sich im Ergebnis mit den Urteilsfeststellungen, welche nicht von '30 Gramm', sondern von 'ca 30 Gramm' sprechen (S 323), deckt. Auf welche Weise die Angeklagte - soweit sie nicht fallweise überhaupt selbst als Verkäuferin auftrat - zum Verkauf des Suchtgiftes durch Wasil Peter A im Sinne des § 12, dritter Fall StGB beitrug, hat das Erstgericht, ohne daß es hiebei einer getrennten Betrachtung der einzelnen Fälle bedurfte, festgestellt; insoweit sei auf die obigen Darlegungen verwiesen. Detaillierte Feststellungen darüber, welche Teile der insgesamt ca 30 Gramm Heroin umfassenden Gesamtsuchtgiftmenge jeder einzelne der im Urteil namentlich angeführten sieben Empfänger erhielt, bedurfte es nicht. Es genügt, daß das Erstgericht die insgesamt veräußerte Heroinmenge feststellte und hinsichtlich der subjektiven Tatseite zur hinreichend begründeten Annahme gelangte, daß die Angeklagte das Ausmaß der unter ihrer strafrechtlichen Mitverantwortung in Verkehr gesetzten Heroinmenge kannte, sich über deren Eignung, einen größeren Personenkreis der Sucht zuzuführen, im klaren war (S 330, 331) und hiebei zumindest billigend in Kauf genommen und sich damit abgefunden hat, daß die Möglichkeit der Weitergabe des Suchtgiftes an andere Personen durch die Empfänger bestand (S 334), wobei sie keinerlei Einfluß auf die Art der Weiterverwendung des Suchtgiftes durch die als Käufer auftretenden Personen nahm und folglich auch nicht in der Lage war, die durch die Weitergabe des Heroins entstehende Gefahr soweit zu begrenzen, daß sie das im § 12 Abs. 1 SGG vorausgesetzte Ausmaß nicht erreichen konnte (S 329, 333, 334) (vgl auch ÖJZ-LSK 1979/384 und 1979/271). Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO rügt die Beschwerdeführerin die Nichtanwendung des § 42 StGB in bezug auf den Vorwurf des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB im Umfang des dahingehenden Schuldspruches mit der Begründung, daß im Hinblick auf die Schadensgutmachung zum Zeitpunkt der Urteilsfällung und ihre eigene Sucht ihre Schuld gering gewesen sei, die Tat keine Folgen nach sich gezogen habe und eine Bestrafung auch nicht aus den im § 42 Abs. 1 Z 3 StGB genannten Gründen geboten sei.

Auch dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Denn weder ist die Schuld einer Person gering (§ 42 Abs. 1 Z 1 StGB), welche für ihr unterhaltsberechtigtes Kind acht Monate hindurch keinerlei Unterhaltsleistungen erbringt, obwohl sie in Arbeit steht und über hinreichende Mittel verfügt, sondern die Versorgung des Kindes während dieser Zeit der öffenlichen Hand überläßt (S 329, 330), noch kann im Hinblick darauf, daß die Angeklagte eine - sohin wirkungslos gebliebene - einschlägige Vorstrafe aufweist (sie wurde mit Urteil des Jugendgerichtshofes Wien vom 26. April 1978, 19 U 41/78 wegen des Vergehens nach dem § 198 Abs. 1

StGB zu vier Wochen bedingt nachgesehener Freiheitsstrafe verurteilt) davon ausgegangen werden, daß ihre Bestrafung nicht geboten ist, um sie von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten (§ 42 Abs. 1 Z 3 StGB).

Auch der Rechtsrüge kann demnach kein Erfolg beschieden sein. Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das angefochtene Urteil ist jedoch insoweit mit dem nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der Z 11 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet, als der Angeklagten eine im vorliegenden Verfahren (und zwar noch unter ihrem früheren Familiennamen C) erlittene polizeiliche Vorhaft vom 19. Februar 1979, 9,30 Uhr, bis 20. Februar 1979, 17,00 Uhr, - offensichtlich versehentlich - zu Unrecht nicht auf die verhängte Strafe angerechnet wurde (S 49, 59). Da sich diese Unterlassung zum Nachteil der Angeklagten auswirkt, war aus Anlaß der von der Angeklagten erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in seinem Ausspruch über die Anrechnung der Vorhaft entsprechend zu ergänzen. Das Schöffengericht verurteilte die Angeklagte nach § 12 Abs. 1 SGG unter Anwendung des § 28 StGB sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Amtsgerichtes Kopenhagen vom 4. Februar 1981, Nr 5775/1980 (mit welchen die Angeklagte wegen verbotener Einfuhr von Heroin nach Schweden und Dänemark zu einer Gefängnisstrafe in der Dauer von einem Jahr verurteilt wurde) zu einer Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten und nahm bei der Strafzumessung als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, das Zusammentreffen verschiedener Delikte, die mehreren Angriffe und die Begehung des Vergehens nach § 198 Abs. 1

StGB während einer Probezeit, als mildernd hingegen das Teilgeständnis an.

Gegen den Strafausspruch richten sich die Berufungen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft, welche Strafminderung bzw Straferhöhung begehren.

Keine der Berufungen ist begründet.

Selbst wenn man noch eine teilweise Schadensgutmachung bei der Unterhaltsverletzung berücksichtigen und dem Geständnis größeres Gewicht beimessen wollte, kommt eine Herabsetzung des Strafmaßes schon deswegen nicht in Betracht, da es sich bei der Auslandstat um eine erhebliche Heroinmenge gehandelt hat und die Gesamtfreiheitsstrafe ohnedies nahe der Untergrenze orientiert ist, zumal auch die bisherigen Abstrafungen keine erkennbare Wirkung gezeigt haben.

Aber auch eine Erhöhung der Strafe erscheint nicht gerechtfertigt, weil eine Verleitung durch den Ehegatten zu den Delikten nach dem Suchtgiftgesetz nicht auszuschliessen ist und die Angeklagte sowohl bei der Auslands- wie auch bei der Inlandstat nur am Rande beteiligt war.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO