TE OGH 1982/4/28 11Os26/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. April 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pollak als Schriftführers in der Strafsache gegen Arnold A wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach dem § 207 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengerichtes vom 24. September 1981, GZ 22 Vr 586/81-42, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Tews und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Ersten Generalanwaltes Dr. Nurscher, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 22. Juni 1948 geborene Diplomlogopäde Arnold A des Vergehens der Schändung nach dem § 205 Abs. 2 StGB, des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach dem § 207 Abs. 1 StGB und des Vergehens des Mißbrauches eines Autoritätsverhältnisses nach dem § 212 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Nach dem Inhalt des Schuldspruches mißbrauchte er I. zwischen September 1979 und März 1980 (die am 19. Jänner 1965 geborene) Gertrude B, die wegen Schwachsinns unfähig ist, die Bedeutung dieses Vorganges einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, mindestens zweimal durch Betasten an der Scheide sowie II. zwischen Frühjahr 1978 und Jänner 1981 in Rohrbach, Perg und Ried/Innkreis zehn (im Urteilsspruch namentlich angeführte) unmündige Mädchen jeweils ein- oder mehrmals auf andere Weise als durch Beischlaf, nämlich (gleichfalls) durch Betastungen an der Scheide und - in den meisten Fällen - Einführen eines Fingers, zur Unzucht, wobei III. alle erwähnten Personen seiner Ausbildung und Aufsicht (als Logopäde) anvertraut waren.

Von einigen weiteren (gleichgelagerten) Anklagefakten wurde der Angeklagte rechtskräftig freigesprochen.

Den Schuldspruch bekämpft Arnold A mit einer auf die Z 3, 4, 5, 9 lit. a und 11 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Zum erstgenannten Nichtigkeitsgrund behauptet er ein Abweichen der schriftlichen Ausfertigung vom mündlich verkündeten Urteil. Erstmals in der Urteilsausfertigung werde nämlich davon ausgegangen, daß er nach Ansicht des Gerichtes mit seinem Finger keineswegs über den Hymenalbereich hinaus in die Scheide der Mädchen eindrang. Bei der mündlichen Urteilsverkündung sei dieser Umstand anläßlich der Darlegung der Gründe für die Abweisung seines Beweisantrages auf gerichtsmedizinische Untersuchung der Mädchen nach allfälligen Hymenverletzungen noch nicht erwähnt worden. Damit wird die behauptete Gesetzesverletzung aber nicht dargetan, weil nur Abweichungen zwischen dem verkündeten und dem ausgefertigten Urteil, welche die im § 260 Abs. 1 Z 1 - 3 StPO erwähnten entscheidenden Teile des Urteils betreffen, Nichtigkeit im Sinn der Z 3 des § 281 Abs. 1 StPO nach sich ziehen. Die Begründung des Urteils (§ 270 Abs. 2 Z 5 StPO) gehört nicht zu diesen entscheidenden Teilen (Mayerhofer-Rieder, II/1, Nr 14 zu § 270 StPO).

Der Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 3 StPO haftet dem Urteil somit nicht an.

Als Verfahrensmangel nach dem § 281 Abs. 1 Z 4 StPO rügt der Beschwerdeführer zunächst, daß sein Antrag, die Öffentlichkeit schon bei seiner Vernehmung auszuschließen, durch einen nach bloßer Umfrage (statt nach geheimer Beratung) gefaßten Beschluß abgelehnt wurde. Aus der Abweisung dieses Antrages ist dem Angeklagten jedoch schon deshalb kein Nachteil entstanden, weil er jede sexuelle Verfehlung geleugnet hatte (siehe auch Mayerhofer-Rieder, II/1, Nr 9 zu § 229 StPO). Die bloße Nichteinhaltung der Formvorschriften des § 229 StPO aber ist überhaupt nicht mit Nichtigkeit bedroht (Mayerhofer-Rieder aaO, Nr 6 zu § 229 StPO).

Der zitierte Nichtigkeitsgrund wurde auch durch die Abweisung des Antrages auf Einvernahme der als Jugendpsychologen tätigen Zeugen Dr. C und Dr. D nicht hergestellt. Dem Verfahren wurde als Sachverständiger ohnehin ein Jugendpsychologe, nämlich Dr. E, beigezogen, der zur Frage der Aussagetüchtigkeit und -ehrlichkeit der einzelnen Zeuginnen ausführlich Stellung nahm und dessen Gutachten auch vom Beschwerdeführer nicht weiter angezweifelt wird. Wenn der Angeklagte unter umfangreicher Zitierung einschlägiger Literatur aufzuzeigen versucht, daß die Einvernahme der beiden von ihm beantragten weiteren sachverständigen Zeugen der Wahrheitsfindung allenfalls dienlich gewesen wäre, macht er damit nur deutlich, daß es sich bei diesen Anträgen um bloße Erkundungsbeweise handelte, zu deren Aufnahme das Gericht umsoweniger gehalten war, als ins Gewicht fallende Bedenken gegen die Schlußfolgerungen des beigezogenen Jugendpsychologen und die darauf gegründeten Feststellungen nicht vorgebracht wurden (Mayerhofer-Rieder II/2, Nr 88, 89 zu § 281 Z 4 StPO).

Es bedurfte aber auch der beantragten gynäkologischen Untersuchung jener Kinder nicht, bei denen das Gericht annahm, daß der Angeklagte mit seinem Finger in die Scheide eindrang. Dem Schöffengericht ist nämlich darin beizupflichten, daß auch bei Durchführung der abgelehnten Untersuchung auf Hymenverletzungen weitere Aufschlüsse über die Vorfälle nicht zu erwarten waren; würde doch das Fehlen solcher Verletzungen nicht ausschließen, daß der Angeklagte seinen Finger wenigstens in den äußeren Genitalbereich einführte, anderseits aber das Bestehen solcher Verletzungen noch nichts darüber aussagen, wodurch sie letztlich entstanden (S 196/II). Was schließlich die Abweisung des Antrages auf Einvernahme zahlreicher Zeugen zum Beweis dafür anlangt, daß der Angeklagte auch bei der Untersuchung von Knaben und anderen Mädchen Entblößungen vornahm oder veranlaßte, ohne daß es zu Unzuchtshandlungen kam (S 194/II), so ist dem Erstgericht darin beizupflichten, daß es diesen Anträgen an Relevanz für das gegenständliche Verfahren mangelt (S 196/II), weil auch bei Zutreffen dieser Behauptungen des Beschwerdeführers ein Rückschluß auf den Mangel jeglichen Sexualverhaltens gegenüber den im Urteilsspruch erwähnten Mädchen nicht möglich wäre.

Durch die Abweisung des Beweisantrages auf Vornahme eines Lokalaugenscheines in den Räumen der Bezirkshauptmannschaft Perg, sowie Vernehmung des Leiters des Inneren Dienstes dieser Bezirkshauptmannschaft (S 58/II) wurden die Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers deshalb nicht verletzt, weil das Gericht den unter Beweis gestellten Umstand, daß in den Räumen der Bezirkshauptmannschaft Perg keine 'Liege' vorhanden war (S 58/II), ohnedies nach Vernehmung einer informierten Vertreterin dieser Bezirkshauptmannschaft (S 141/II) als erwiesen annahm (S 231/II). Der Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 4 StPO haftet dem Urteil sohin gleichfalls nicht an.

In der auf die Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Mängelrüge befaßt sich der Beschwerdeführer mit dem Beweis- wert der Aussagen der Zeugin Gertrude B, stellt die Behauptung auf, daß ein Schöffe private Erkundigungen über die Glaubwürdigkeit der Familie F einzog, der Sachverständige Dr. E, ein Psychologe, sich - über den Rahmen seines Fachgebietes hinaus - mit der ausschließlich vom Gericht zu lösenden Frage der Glaubwürdigkeit der einzelnen jugendlichen Zeugen befaßte und schließlich das Gericht gegen den Artikel 6 Abs. 2 der MRK verstieß, indem es Fragen der Beweislastverteilung und des Zweifelgrundsatzes unrichtig zu Lasten des Angeklagten löste. Schließlich meint der Beschwerdeführer, im Urteil seien keine Gründe für die Annahme angegeben, daß die Pflegemutter der Elisabeth G - die gerichtliche Vernehmung dieses Kindes war wegen seines Geisteszustandes unmöglich -

so guten Kontakt zu diesem Tatopfer habe, daß sie in der Lage sei, dessen Äußerungen zu deuten. ähnliches gelte auch für die Zeugin Elisabeth H, bei er auf Grund des Sachverständigengutachtens von Dr. E zum Nachteil des Beschwerdeführers angenommen wurde, ein entsprechender Kontakt zwischen ihr und ihrer Mutter, der sie für das Verfahren brauchbare Mitteilungen machte, könne nicht ausgeschlossen werden. Das Gutachten des medizinischen Sachverständigen Prof. Dr. I werde im Urteil überhaupt übergangen, obgleich der Beschwerdeführer hienach nicht zu den vorgeworfenen Taten neige und der regelmäßige eheliche Verkehr gegen seine Täterschaft spreche. Das Urteil sei außerdem widersprüchlich, weil im Tenor angeführt sei, die Strafe werde (richtig) nach dem § 207 Abs. 1 StGB bemessen, in den Urteilsgründen aber der § 206 Abs. 1 StGB als strafnormierend aufscheine. Im übrigen sei im Spruch und in den Gründen des Urteils davon die Rede, daß der Beschwerdeführer mit dem Finger zwar in die Scheide der Mädchen, aber nicht hinter den Hymen eingedrungen sei, wo nach medizinischer Terminologie die Scheide erst beginne, während das Gebiet davor als Scheidenvorhof bezeichnet werde.

Auch insoweit wird jedoch ein Nichtigkeit begründender Mangel des Urteils nicht aufgezeigt.

Die Ausführungen zur Glaubwürdigkeit der Zeugin Gertrude B und ebenso zur Frage, wie weit der Kontakt zwischen den behinderten Mädchen Elisabeth G sowie Elisabeth H und ihren Müttern dazu führte, daß letztere für das Verfahren brauchbare Angaben machen konnten, ist eine Frage der ausschließlich dem Gericht vorbehaltenen Beweiswürdigung. Alles das, was der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang gegen die Begründung der Tatsachenfeststellungen des Gerichtes vorbringt, stellt sich als ein unzulässiger und damit unbeachtlicher Angriff auf die freie Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar. Ein formaler Begründungsmangel im Sinn des angerufenen Nichtigkeitsgrundes wird nicht aufgezeigt. Daß sich aus den Beweisergebnissen auch für ihn günstigere Schlußfolgerungen ableiten ließen, wie dies der Beschwerdeführer darzutun sucht, vermag keine Nichtigkeit des Urteils zu bewirken. Ebensowenig vermögen die behaupteten allfälligen Erkundigungen eines Schöffen über die Glaubwürdigkeit von Zeugen, die in den Urteilsgründen keinen Niederschlag fanden, eine Nichtigkeit im Sinn der zitierten oder einer anderen Gesetzesstelle herzustellen.

Die Ausführungen des Sachverständigen Dr. E, in denen die - durch sein Fachwissen fundierte - persönliche überzeugung von der Aussageehrlichkeit der vernommenen Zeuginnen zum Ausdruck gebracht wird, konnten vom Gericht mängelfrei als Stütze für seine Beweiswürdigung herangezogen werden. Weder aus den Gründen des angefochtenen Urteils noch sonst aus den Akten ergibt sich, daß das Gericht die ihm auferlegte Verpflichtung zur sorgfältigen Würdigung aller Beweise dadurch umgangen hätte, daß es diese Prüfung (allein) dem Sachverständigen überließ. Im Gegensatz zu den Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde setzte sich das Schöffengericht sehr eingehend und für jeden Fall gesondert mit jenen Umständen auseinander, die es zu seiner - teilweise auch freisprechenden - Entscheidung veranlaßten.

Auch von einer Umkehrung der Beweislast oder einer unrichtigen Auslegung des Grundsatzes 'in dubio pro reo' kann keine Rede sein. Es wurde weder dem Angeklagten irgendeine Beweislast auferlegt, noch kann darin, daß aus verschiedenen, für sich allein noch nicht hinreichenden, in ihrer Gesamtheit aber auf das Gericht überzeugend wirkenden Beweisen auf die Schuld des Angeklagten geschlossen wurde, eine Verletzung des Zweifelsgrundsatzes ersehen werden. Dieser Grundsatz bedeutet ja keineswegs, daß jeder aufgenommene Beweis, für sich allein betrachtet, einen zweifelsfreien Nachweis für die Schuld des Angeklagten ergeben müsse, sondern nur, daß bei wertender Betrachtung aller Beweise in ihrer Gesamtheit Zweifel an der Schuld des Angeklagten nicht bestehen dürfen. Das Erstgericht machte sich weder eines Verstoßes gegen die Denkgesetze noch sonst eines Begründungsmangels schuldig, sondern führte - wie bereits erwähnt - überzeugend zu jedem einzelnen Faktum aktengetreu die Beweismittel an und zog hieraus nach den Denkgesetzen mögliche Schlußfolgerungen, die es schließlich zur überzeugung von der Schuld des Angeklagten brachten.

Hiebei wurden zulässigerweise auch bloße Wahrscheinlichkeitsschlüsse über den Hergang einzelner Taten (zB auch bei geöffneter Tür zum Untersuchungsraum) gezogen.

Auch einer näheren Erörterung des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. I (S 184 ff/II) seitens des Erstgerichtes bedurfte es nicht, weil dieser Sachverständige nach Lage des Falles aus psychiatrischer Sicht keine die Täterschaft des Angeklagten ernstlich in Frage stellende oder gar ausschließende Angaben machte, sondern sich vornehmlich mit der (bejahten) Frage der Zurechnungsfähigkeit befaßte.

Richtig ist, daß die Urteilsgründe insofern einen (berichtigungsfähigen) Schreibfehler aufweisen, als in ihnen (S 64 der Urteilsausfertigung) unrichtig der § 206 Abs. 1 StGB als strafnormierend angeführt wird, während im maßgeblichen Urteilstenor (der vor einer Korrektur denselben Schreibfehler aufwies /S 207/II/) richtig der § 207 Abs. 1

StGB (S 3 der Urteilsausfertigung) genannt wird. Dieser offenkundige Schreibfehler begründet jedoch keine Nichtigkeit.

Wenn schließlich als Urteilsnichtigkeit gerügt wird, daß das Schöffengericht den weiblichen Geschlechtsteil auch vor dem Hymen als Scheide bezeichne, obwohl die medizinische Fachliteratur zwischen Scheidenvorhof (vor dem Hymen) und Scheide differenziere, so genügt es, darauf hinzuweisen, daß eine derart präzise Beschreibung der kontaktierten Körperstelle nicht erforderlich ist und sich überdies die Ausdrucksweise des Gerichts mit dem allgemeinen Sprachgebraucht deckt.

Es wurde somit auch kein Mangel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO aufgezeigt.

Den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO erblickt der Beschwerdeführer in der Unterstellung seiner Tat auch unter den § 212 Abs. 1 StGB und meint, daß hiezu das Bestehen einer Aufsichtspflicht jedenfalls auch in sittlicher Beziehung nötig gewesen wäre, an welcher es bei ihm aber gefehlt habe. Für eine Anwendung des § 212 Abs. 2 Z 2 StGB mangle es an einer amtlichen Obhut des Beschwerdeführers gegenüber den von ihm behandelten Kindern. Auch hierin kann den Beschwerdeausführungen nicht gefolgt werden. Das Schöffengericht ging zu Recht davon aus, daß zwischen dem Angeklagten und den ihm zur Sprachausbildung anvertrauten - nur in einem Fall knapp über vierzehn Jahre alten - Kindern nicht nur ein für die Anwendung des § 212 Abs. 1 StGB entscheidendes faktisches Verhältnis der überund Unterordnung, sondern nach der gewähnlichen Lebensauffassung auch eine wenn auch nur vorübergehende Pflicht (des Angeklagten) zur sittlichen Beaufsichtigung (dieser Kinder) bestand, an denen er Lehrfunktionen auszuüben hatte (Leukauf-Steininger2, RN 4, 5 und 6 zu § 212 StGB). Daß die Voraussetzungen des § 212 Abs. 2 Z 2 StGB vorlägen, nahm das Schöffengericht ohnehin nicht an. Dem Erstgericht unterlief somit auch bei der rechtlichen Unterstellung der Taten kein Irrtum.

Den Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 11

StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß die Strafe nach den Urteilsgründen dem eine Strafdrohung von einem bis zu zehn Jahren vorsehenden § 206 Abs. 1 StGB entnommen wurde, während richtigerweise der § 207 Abs. 1 StGB anzuwenden gewesen wäre, dessen Strafsatz nur von 6 Monaten bis zu 5

Jahren reicht.

Hierauf ist dem Beschwerdeführer, wie schon bei Erledigung seiner Mängelrüge, zu erwidern, daß die Strafe, wie sich aus dem Spruch des Urteils ergibt (S 3 der Urteilsausfertigung), ohnehin richtig nach dem § 207 Abs. 1 StGB bestimmt wurde und es sich bei dem in den Urteilsgründen erfolgten Zitat des § 206 Abs. 1 StGB bloß um einen berichtigungsfähigen Schreibfehler handelt, der auf die Rechtsrichtigkeit des angefochtenen Urteils keinen relevanten Einfluß hat.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 207 Abs. 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von dreieinhalb Jahren.

Bei der Strafbemessung wertete es das Zusammentreffen strafbarer Handlungen verschiedener Art und die Vielzahl der Angriffe über einen längeren Zeitraum sowie den besonderen Vertrauensmißbrauch als erschwerend, der darin lag, daß der Angeklagte bei der überwiegenden Zahl der Verfehlungen unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit handelte. Als mildernd fand demgegenüber nur der bisher untadelige Lebenswandel des Angeklagten Berücksichtigung.

Arnold A strebt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Gewährung bedingter Strafnachsicht an. Die Berufung ist teilweise begründet.

Das Schöffengericht stellte die gegebenen Strafzumessungsgründe zwar im wesentlichen zutreffend fest, fand jedoch ein Strafmaß, das unter Bedachtnahme auf die bisherige Unbescholtenheit des Täters als zu streng angesehen werden muß.

Der Berufung des Angeklagten war daher dahin Folge zu geben, daß die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe auf das tat- und schuldangemessene Ausmaß von zweieinhalb Jahren herabgesetzt wird. Die begehrte Gewährung einer bedingten Strafnachsicht nach dem § 43 Abs. 2 StGB kam hingegen schon in Anbetracht der zwei Jahre übersteigenden Strafhöhe nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.