TE OGH 1982/4/29 7Ob593/81

SZ 55/61

Hat der Gemeinschuldner vor der Eröffnung des Konkurses in das Eigentumsrecht eines anderen eingegriffen, so kann dieser nach Abschluß eines Zwangsausgleichs zwar Unterlassungsansprüche weiter verfolgen, den Anspruch auf Wiederherstellung aber nur noch in der Höhe der Ausgleichsquote für den in eine Geldforderung umgewandelten Anspruch geltend machen

OGH 29. April 1982, 7 Ob 593/81 (OLG Graz 3 R 2/81; LGZ Graz 19 Cg 261/80)

Die Klägerin Leopoldine L ist Eigentümerin des Hauses Graz, K-Gasse

50. Mieter des im Erdgeschoß dieses Hauses gelegenen Geschäftslokals ist Ludwig S. Der Beklagte Fritz N ist ein Geschäftspartner und betreibt in dem vorgenannten Geschäftslokal ein Gemischtwarengeschäft. Ohne baubehördliche Genehmigung baute der Beklagte im Bereich des links vom Geschäftseingang gelegenen Mauerpfeilers eines Kreuzgewölbes ein Kühlaggregat ein. Am 10. 5. 1978 erließ das Baupolizeiamt des Magistrates Graz folgenden Bescheid:

"Sachverhalt.

Die am 10. 5. 1978 durchgeführte Erhebung ergab, daß auf der im Betreff angeführten Liegenschaft Bauarbeiten ohne die erforderliche baubehördliche Bewilligung ausgeführt werden. Folgende Arbeiten wurden ausgeführt: Abstemmen eines Mauerpfeilers von einem Kreuzgewölbe in einer Breite von zirka 0.60 m, einer Höhe von zirka 1.00 m und einer Tiefe von zirka 0.20 m. Einbau eines Kühlaggregates in einer Türöffnung ohne Sturz (Eisenträger oder Betonträger) zum Stiegenhaus. Diese Arbeiten wurden alle privat ohne eine Fachfirma bzw. Baufirma durchgeführt.

Spruch.

Gemäß § 73 Abs. 2 der Steiermärkischen Bauordnung 1968, LGBl. 149/1968, und gemäß § 3 des Grazer Altstadterhaltungsgesetzes, LGBl. 117/1974, ergeht an den Liegenschaftseigentümer bzw. Bauherrn Fritz N Graz, K-Gasse 50, Liegenschaftseigentümer: Leopoldine L, Graz, G-Straße 27, der Auftrag, die im Sachverhalt angeführten Arbeiten unverzüglich einzustellen und jede weitere Bauführung zu unterlassen.

Für eine allfällige Berufung wird gemäß § 64 Abs. 2 AVG 1950, BGBl. 172, die aufschiebende Wirkung ausgeschlossen.

Gleichzeitig ergeht der Auftrag, die konsenswidrig und konsenslos errichteten Bauwerksteile binnen 3 Wochen abzutragen bzw. den früheren Zustand wiederherzustellen oder binnen 3 Wochen planbelegt um deren nachträgliche Genehmigung im Baupolizeiamt anzusuchen

......"

Mit ihrer beim Erstgericht am 2. 6. 1978 eingebrachten Klage begehrt die Klägerin, den Beklagten schuldig zu erkennen, an ihrem Haus jede behördlich nicht genehmigte bauliche Veränderung zu unterlassen und den vorerwähnten abgestemmten Mauerpfeiler in einer Breite von 60 cm, einer Höhe von zirka 1 m und einer Tiefe von zirka 20 cm wieder aufzumauern und das in diesem Bereich in einer Türöffnung ohne Sturz eingebaute Kühlaggregat zu entfernen. Der Beklagte habe die im Bescheid angeführten Arbeiten ohne baubehördliche bzw. Betriebsstättengenehmigung durchgeführt. Durch den Betrieb des Kühlaggregats werde außerdem eine für die übrigen Hausbewohner unzumutbare Lärmbelästigung hervorgerufen.

Der Beklagte beantragt Klagsabweisung und behauptet, daß der untere Teil des Mauerpfeilers bereits im Jahre 1946 nicht mehr vorhanden gewesen sei, als Ludwig Sch. sein Geschäft in den Bestandräumlichkeiten eröffnet habe. Er (Beklagter) habe lediglich das in der bereits vorhandenen Öffnung befindliche Stellagenkästchen entfernt und dort das Kühlaggregat eingebaut, durch dessen Betrieb eine Lärmbelästigung der Hausbewohner nicht eintrete. Der Bescheid vom 10. 5. 1978 sei dem Beklagten und nicht dem Mieter der Bestandräumlichkeiten zugestellt worden. Dieser Bescheid sei außerdem nicht in Rechtskraft erwachsen, weil der Beklagte gegen ihn innerhalb offener Berufungsfrist Stellung genommen habe.

Durch Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen des Beklagten mit Beschluß des Landes- als Handelsgerichtes Graz vom 30. 11. 1979 wurde der vorliegende Rechtsstreit nach § 7 Abs. 1 KO unterbrochen. Zum Masseverwalter wurde Dr. Gerhard P, Steuerberater, Graz, Sch-Gasse 44, bestellt. Über Antrag der Klägerin wurde das Verfahren fortgesetzt. Der zwischen dem Beklagten und seinen Gläubigern im Konkursverfahren am 13. 3. 1980 abgeschlossene Zwangsausgleich wurde vom Konkursgericht am 11. 6. 1980 bestätigt und der Anschlußkonkurs am 23. 9. 1980 aufgehoben.

Das Erstgericht entschied iS des Klagebegehrens und traf noch folgende Feststellungen:

Die Klägerin verständigte am 10. 5. 1978 den Beamten des Baurechtsamtes des Magistrates Graz, Alfred R, daß der Beklagte beabsichtige, eine Rohrleitung durch das Stiegenhaus ihres Hauses zu verlegen. Bei einer am selben Tag erfolgten Besichtigung des Objektes stellte sich heraus, daß zwar nicht eine Rohrleitung verlegt werden sollte, jedoch konnte Alfred R feststellen, daß beim rechten Mauerpfeiler des Geschäftseinganges in einer Tiefe von 15 bis 20 cm, einer Höhe von 1 m und einer Breite von 60 cm frische Stemmspuren vorhanden waren. Im Hof des Hauses befand sich außerdem ein kleiner Ziegelhaufen. Das Ausstemmen von zirka 20 cm des vorgenannten Mauerpfeilers ist nach der Bauordnung genehmigungspflichtig, weil dadurch eine Verkleinerung des Pfeilers erfolgte, die eine Schwächung in statischen Belangen herbeiführte. Auch nach § 3 des Grazer Altstadterhaltungsgesetzes, LGBl. 117/1974, ist eine solche Veränderung bewilligungspflichtig. Ebenso ist der Einbau eines Kühlaggregates vor allem wegen der Abluft und der Wärme, aber auch aus statischen Gründen genehmigungspflichtig, weil die durch den Betrieb des Kühlaggregates bewirkten Erschütterungen für das Mauerwerk ohne Sturz Schäden herbeiführen könnten. Der im Baubescheid festgehaltene Zustand würde von der Baubehörde eine Genehmigung nicht erhalten. Dieser Bescheid wurde dem Beklagten am 11. 5. 1978 zugestellt, der dagegen keine Berufung erhob, sondern lediglich das Schreiben vom 16. 5. 1978 an den Magistrat Graz richtete.

Das Erstgericht war der Ansicht, der Bescheid vom 10. 5. 1978 sei in Rechtskraft erwachsen. Es sei daher an diesen Verwaltungsbescheid gebunden, weshalb dem Klagebegehren stattzugeben sei.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und sprach aus, daß der Wert des Streitgegenstandes, über den es entschieden hat, 60 000 S übersteigt. Es übernahm die erstgerichtlichen Feststellungen als unbedenklich und bejahte ebenfalls die Bindungswirkung des Bescheides vom 10. 5. 1978. Als absolut nichtig seien nur offenkundig unzulässige Verwaltungsakte zu betrachten. Der Magistrat Graz sei aber nach den Bestimmungen der Steiermärkischen Bauordnung und des Grazer Altstadterhaltungsgesetzes zum Einschreiten und daher auch zur Erlassung des vorgenannten Bescheides berechtigt gewesen. Das Erstgericht wäre daher gar nicht befugt gewesen, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde erlassenen Bescheid auch hinsichtlich seiner Richtigkeit und der Rechtskraftbestätigung zu überprüfen. Am 21. 1. 1980 habe das Baurechtsamt des Magistrates Graz den beiden Streitteilen zugestellten Bescheid erlassen mit der Androhung der Ersatzvornahme und dem Auftrag, die konsenswidrig und konsenslos errichteten Bauwerksteile binnen drei Wochen abzutragen und den früheren Zustand wiederherzustellen. Der Beklagte habe hierauf dem Baurechtsamt des Magistrates Graz mitgeteilt, daß der Bescheid vom 10. 5. 1978 nicht in Rechtskraft erwachsen sei, weil die von ihm dagegen erhobene Berufung nicht berücksichtigt worden sei. Der Magistrat der Stadt Graz als Baupolizeiamt bzw. Baurechtsamt habe somit beide Teile zur Erbringung einer im öffentlichen Recht wurzelnden Leistung und zu einer Unterlassung verpflichtet, die gegenüber der Klägerin rechtskräftig und vollstreckbar, gegenüber dem Beklagten hingegen, selbst wenn man seinem Schreiben vom 16. 5. 1978 den Charakter einer Berufung zubilligen würde, zumindest vollstreckbar sei. Auch wenn der Bescheid gegenüber dem Beklagten nicht rechtskräftig sein sollte, wäre hiemit für ihn nichts gewonnen. Nach dem weit gefaßten Schadensbegriff des § 1293 ABGB sei nämlich schon das Entstehen einer Verbindlichkeit auf Seite des Geschädigten als Schaden anzusehen, auch wenn dieser die Verbindlichkeit noch nicht erfüllt haben sollte. Der Klägerin sei als Eigentümerin des Hauses wegen der Bautätigkeit des Beklagten eine Verpflichtung auferlegt worden. Es sei ihr daher ein Schaden entstanden, dessen Beseitigung sie vom Beklagten begehren könne, weil er diesen rechtswidrig (unter Verletzung einschlägiger Bauvorschriften) und schuldhaft (Unterlassung des Ansuchens um Genehmigung dieser Bauführung) verursacht habe. Die Klägerin könne daher nicht nur von dem Mieter dieser Geschäftsräumlichkeiten, Ludwig Sch., Abhilfe begehren, sondern auch vom Beklagten als dem ex delicto schuldtragenden Bauherrn die Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes und auch die Unterlassung künftiger genehmigungspflichtiger Bauarbeiten begehren, weil im Hinblick auf das prozessuale Verhalten des Beklagen eine Wiederholungsgefahr nicht ausgeschlossen werden könne.

Der Oberste Gerichtshof gab der Revision des Beklagten teilweise Folge. Er bestätigte das Berufungsurteil im Umfang des Unterlassungsbegehrens, änderte es aber im übrigen iS der Abweisung des Mehrbegehrens auf Wiederherstellung ab.

Aus den Entscheidungsgründen:

Der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes, daß die Klägerin vom Revisionswerber Schadenersatz begehre, kann nicht gefolgt werden. Nimmt der Mieter - oder, wie hier, der Untermieter oder Unternehmenspächter - durch das Mietverhältnis nicht gedeckte bauliche Veränderungen am Mietobjekt vor, so greift er in das Eigentumsrecht des Hauseigentümers ein (MietSlg. 26 060). Gegen derartige unberechtigte Eingriffe kann sich der Hauseigentümer mit der Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) zur Wehr setzen, die nicht nur die Abwehr angemaßter Dienstbarkeiten zum Gegenstand hat (Klang[2] II 602; Ehrenzweig[2] I/2.301), sondern auch dann eingebracht werden kann, wenn sich jemand ein anderes, das Eigentumsrecht beschränkendes Recht anmaßt (SZ 27/101; MietSlg. 16 018, 22 038; 7 Ob 514/77). Das Begehren der Eigentumsfreiheitsklage ist auf Wiederherstellung des vorigen Standes (Beseitigung der Störung) gerichtet, mit dem auch ein Begehren auf Unterlassung weiterer Störungen verbunden werden kann (Klang[2] II 603 f; Koziol - Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts[5] II 82). Auch die Klägerin erhebt im Hinblick auf das Klagsvorbringen einen solchen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch.

Zu prüfen ist daher, ob ein unberechtigter Eingriff des Revisionswerbers in das Eigentumsrecht der Klägerin vorliegt. Hiebei ist davon auszugehen, daß der Vermieter nach § 18 MG (dieses galt noch im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz) die Vornahme von Änderungen am Mietgegenstand, die einer baubehördlichen Genehmigung nicht bedürfen und entweder der Übung des redlichen Verkehrs entsprechen oder einem wichtigen Interesse des Mieters dienen, nicht untersagen kann, falls die Änderungen weder eine Schädigung des Hauses noch eine Beeinträchtigung schutzwürdiger Interessen des Vermieters oder der Mieter, insbesondere auch keine Beeinträchtigung der äußeren Erscheinung des Hauses, noch eine Gefahr für die Sicherheit zur Folge haben. Hier bedurften jedoch die vom Revisionswerber vorgenommenen baulichen Veränderungen der baubehördlichen Bewilligung, weil durch das teilweise Ausstemmen des Mauerpfeilers dessen Lockerung bewirkt wurde, die eine Schwächung des Mauerwerkes in statischen Belangen zur Folge hatte. Nach § 57 Abs. 1 lit. c des Gesetzes vom 25. 10. 1968, LGBl. 149, mit dem eine Bauordnung für das Land Steiermark erlassen wird, bedürfen nämlich Umbauten, Bauveränderungen und Änderungen des Verwendungszweckes von Bauten oder Teilen derselben, die auf die Festigkeit, den Brandschutz, die Sicherheit, die äußere Gestaltung und die gesundheitlichen Verhältnisse von Einfluß sein können, ...... einer Bewilligung der Baubehörde. Die Bestimmungen des § 18 MG sind daher im vorliegenden Falle nicht anwendbar (Klang[2] V 55; MietSlg. 21 180, 27 177, 32 321 ua.).

Die Rechtsprechung vertritt allerdings die Auffassung, daß der Vermieter auch baulichen Veränderungen, die einer baubehördlichen Genehmigung bedürfen, nur insoweit widersprechen darf, als er nicht schon nach den Bestimmungen des Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuches über den Bestandvertrag zur Duldung solcher Änderungen verpflichtet erscheint (SZ 42/75; JBl. 1965, 423; JBl 1969, 92; MietSlg. 30 190/38; 32 176). Dieses aus dem Gebrauchsrecht des Mieters (§ 1098 ABGB) abgeleitete Recht, auch gegen den Willen des Bestandgebers bauliche Veränderungen am Bestandobjekt vorzunehmen, setzt aber voraus, daß diese durch die vertragsmäßige Benützung des Bestandgegenstandes erforderlich werden, die Substanz des Hauses nicht verletzen, die Veränderungen nicht erheblich sind und als solche leicht wieder beseitigt werden können - in diesem Falle ist nämlich die Rückstellung des Bestandgegenstandes durch den Bestandnehmer nach Ablauf der Bestandzeit nicht in Frage gestellt (MietSlg. 30 190/38) - und wichtige Interessen des Vermieters oder von Mitbewohnern nicht beeinträchtigt werden (SZ 42/75; MietSlg. 25 124, 27 177, ua.). Dieses Recht auf Zustimmung des Vermieters kann der Mieter nicht nur mit Klage, sondern auch in einem Rechtsstreit auf Beseitigung der baulichen Veränderungen einredeweise geltend machen (JBl. 1969, 92). Die neuere Rechtsprechung schränkt jedoch die Duldungspflicht des Vermieters noch in der Weise ein, daß die baulichen Veränderungen zur Erreichung des Vertragszweckes unbedingt erforderlich sein müssen (MietSlg. 16 132, 30 190/38, 32 176). Ein Prozeßvorbringen im Sinne der vorangehenden Ausführungen wurde jedoch von dem für sein Eingriffsrecht beweispflichtigen Revisionswerber (Klang[2] II 604) nicht erstattet, der nur behauptete, die von ihm vorgenommenen Veränderungen hätten nicht in dem in der Klage erwähnten Umfange stattgefunden und wären auch nicht von der Baubehörde zu genehmigen gewesen. Es ist daher davon auszugehen, daß ein unberechtigter Eingriff des Revisionswerbers in das Eigentum der Klägerin vorliegt. Damit erübrigt sich auch die Erörterung der Frage der Bindung der Untergerichte an den eingangs erwähnten Bescheid des Baupolizeiamtes des Magistrates Graz. Für die an Hand der Bestimmungen der Steiermärkischen Bauordnung zu prüfende Frage, ob die vom Revisionswerber vorgenommenen baulichen Veränderungen einer baubehördlichen Genehmigung bedurften (SZ 14/54), reichen nämlich die auf Grund der Aussage des Zeugen Alfred R getroffenen Tatsachenfeststellungen aus.

Im Hinblick auf den ausdrücklichen Hinweis der Klägerin auf den im Konkursverfahren abgeschlossenen Zwangsausgleich ist jedoch zu prüfen (SZ 19/230; SZ 45/5), welchen Einfluß dieser auf den von der Klägerin erhobenen Unterlassungs- und Wiederherstellungsanspruch hat. Nach § 156 Abs. 1 KO wird durch den gerichtlich bestätigten Ausgleich der Gemeinschuldner von der Verbindlichkeit befreit, seinen Gläubigern den Ausfall, den sie erleiden, zu ersetzen oder für die sonst gewährten Begünstigungen nachträglich aufzukommen, gleichviel ob sie am Verfahren oder an der Abstimmung über den Ausgleich teilgenommen oder gegen diesen gestimmt haben ...... Die Wirkungen des Zwangsausgleiches erstrecken sich jedoch nur auf jene Ansprüche gegen den Gemeinschuldner, die der Anmeldung im Konkurs unterliegen. Darunter fallen jedoch nur solche Forderungen, die aus der Masse zu befriedigen sind. Im Hinblick auf die Bestimmungen des § 14 KO sind dies Forderungen, die in einer Geldleistung bestehen oder in eine solche verwandelt werden können (Bartsch - Pollak[3] I 31 II 122; EvBl. 1968/164 ua.). Dies ist jedoch bei Unterlassungsansprüchen nicht der Fall, weil diese gegen den Gemeinschuldner nur durch Ausübung eines indirekten Zwanges iS der §§ 354, 355 EO (Androhung und Verhängung von Beugemitteln) gegen seine Person, nicht aber in sein Vermögen vollstreckt werden können (Bartsch - Pollak[3] II 122; EvBl. 1968/164). Derartige Unterlassungsansprüche sind daher auch nicht Gegenstand des Zwangsausgleiches (vgl. Bartsch - Pollak[3] II 122) und können nach Aufhebung des Konkurses vom Gläubiger uneingeschränkt verfolgt werden.

Den Ausführungen des Revisionswerbers, der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei schon wegen fehlender Wiederholungsgefahr nicht berechtigt, kann nicht gefolgt werden. Materiellrechtliche Voraussetzung für einen erhobenen Unterlassungsanspruch ist allerdings eine Wiederholungsgefahr, die auch noch im Zeitpunkt des Schlusses der Verhandlung erster Instanz vorhanden sein muß (Fasching III 663 f.; EvBl. 1972/20; 4 Ob 387/76; 5 Ob 754, 755/78). Bei der Prüfung der Wiederholungsgefahr ist jeweils auf die Umstände des einzelnen Falles, insbesondere auf das Verhalten des Beklagten nach der Beanstandung und während des Rechtsstreites, Bedacht zu nehmen (EvBl. 1972/20; ÖBl. 1978, 127 ua.). Hiebei ist es als Indiz zu werten, wenn der Beklagte im Prozeß seine Unterlassungspflicht bestreitet und keine Gewähr dafür besteht, daß er in Zukunft Eingriffe in das Eigentum des Klägers unterlassen wird (EvBl. 1972/20; 5 Ob 754, 755/78). Dies ist jedoch hier der Fall, weil der Revisionswerber seine Unterlassungspflicht entschieden bestreitet und im Zeitpunkte des Schlusses der Verhandlung erster Instanz (10. 10. 1980) nach der bereits erfolgten Aufhebung des Konkurses seine volle Verfügungsberechtigung wieder erlangt hatte. Es sind daher keine gewichtigen Anhaltspunkte dafür vorhanden, daß er gewillt sei, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (ÖBl. 1978, 127 ua.).

Hinsichtlich des Unterlassungsanspruches war daher das angefochtene Urteil zu bestätigen.

Das erhobene Wiederherstellungsbegehren hat hingegen eine vertretbare Handlung des Revisionswerbers zum Gegenstand, die in dessen Vermögen nach § 353 EO vollstreckt werden kann (Bartsch - Pollak[3] II 122; Petschek - Reimer - Schiemer 93). Es handelt sich daher um einen vermögensrechtlichen Anspruch gegen den Revisionswerber, der von der Revisionsgegnerin entgegen ihren Ausführungen im Hinblick auf § 14 KO im Konkursverfahren mit seinem Schätzwert zur Zeit der Konkurseröffnung anzumelden gewesen wäre. Unter die Konkursforderungen fallen nämlich auch Ansprüche aus dinglichen Rechten, sofern sie nicht nur die Aussonderung zum Gegenstand haben, wie zB auf Beseitigung einer Störung oder Beeinträchtigung (Bartsch - Pollak[3] II 122). Dieser nicht auf eine Geldleistung gerichtete, jedoch schätzbare Anspruch ist durch die Konkurseröffnung nach § 14 KO in eine Forderung auf einen bestimmten Geldbetrag verwandelt worden. Der Umstand, daß ein Zwangsausgleich geschlossen wurde, ist im Hinblick auf die völlig gleichlautende Bestimmung des § 14 AO ohne Bedeutung (vgl. Bartsch - Pollak[3] III 190). Da der Zwangsausgleich rechtskräftig bestätigt und der Konkurs aufgehoben wurde, ist die vorerwähnte Umwandlung endgültig (SZ 40/32; vgl. auch SZ 9/111; SZ 14/228). Die Klägerin kann daher vom Revisionswerber nur mehr die Quote ihres in eine Geldforderung umgewandelten Anspruches, nicht aber die Beseitigung der von ihm veranlaßten baulichen Veränderungen begehren. Da die Klägerin auch nach der Aufhebung des Konkurses ihr Wiederherstellungsbegehren aufrechterhalten hat, war dieses abzuweisen und in diesem Sinne das angefochtene Urteil abzuändern. Da der Revisionswerber mit der Aufhebung des Konkurses seine volle prozessuale Handlungsfähigkeit wieder erlangt hat, kommt wieder ihm und nicht dem Masseverwalter Parteistellung zu.