TE OGH 1982/5/12 11Os51/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 12. Mai 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Pollak als Schriftführers in der Strafsache gegen Helmut A und andere wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die von der Staatsanwaltschaft erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 25. November 1981, GZ 20 e Vr 7.479/80-79, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, nach Verlesung der Rechtsmittelschrift der Staatsanwaltschaft und nach Anhörung der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Tschulik, sowie der Ausführungen der Verteidiger Dr. Hanslik, Dr. Dallinger und Dr. Maurer zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen - einschließlich des ihm zugrundeliegenden Wahrspruchs der Geschwornen - unberührt bleibt, in bezug auf den Schuldspruch der Angeklagten Helmut A, Ernst B und Peter Adolf C wegen Verbrechens des schweren Diebstahls mit Waffen laut dem Punkt I. des Urteils insoweit, als ein Ausspruch über eine Begehung dieser Tat auch in Ansehung eines Kassettenrekorders und von Schallplatten unterblieb, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und dem Landesgericht für Strafsachen Wien als Schöffengericht aufgetragen, sich der Verhandlung und Urteilsfällung über die unerledigt gebliebenen Anklagepunkte und in der Straffrage zu unterziehen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft verworfen.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen der am 31. Oktober 1961 geborene Helmut A, der am 24. Dezember 1958 geborene Ernst B und der am 21. September 1960 geborene Peter C des Verbrechens des schweren Diebstahls mit Waffen nach den §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 4 StGB (Punkt I des Urteilsspruches), ferner Peter C des Vergehens der Körperverletzung nach dem § 83 Abs. 1 StGB (Punkt II des Urteilsspruches) und Helmut A des Vergehens der Nichtbefolgung von Einberufungsbefehlen nach dem § 7 Abs. 2 MilStG (Punkt III des Urteilsspruches) schuldig erkannt.

In der Anklageschrift war den Angeklagten (ua) angelastet worden, das Verbrechen des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs. 1, 143, erstem und zweitem Fall, StGB dadurch begangen zu haben, daß sie um den 22. Dezember 1980 in Gesellschaft als Beteiligte und unter Verwendung einer Waffe durch im Anklagetenor näher bezeichnete Tathandlungen Andrea D und Robert E mit Gewalt gegen deren Person und durch gefährliche Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine Gaspistole samt Patronen, ein Bügeleisen, Lebensmittel, einen tragbaren Fernsehapparat, einen Kassettenrekorder, Bücher, Schallplatten, Vasen und Ziergegenstände, eine Herrenarmbanduhr Marke Omega im Wert von zirka 3.000 S, etwa 100 LSD-Trips, Haschisch und zumindest 7.000 S Bargeld mit dem Vorsatz wegnahmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern (Punkt A der Anklageschrift). Als Vergehen der schweren Nötigung nach den §§ 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z 1 StGB wurde dem Angeklagten Peter C zur Last gelegt, nach Begehung der vorgenannten Tat Andrea D und Robert E durch die Äußerung, wenn sie Anzeige erstatten, würden sie sie umbringen, mithin durch gefährliche Drohung mit dem Tode, zur Nichterstattung der polizeilichen Anzeige genötigt zu haben (Punkt B der Anklageschrift).

Die Geschwornen verneinten die wegen des Verbrechens des schweren Raubes an sie gestellten Hauptfragen I, II und III, und die Eventualfragen I in Richtung der §§ 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z 1 StGB zu diesen Hauptfragen, bejahten jedoch die Eventualfragen II in Richtung eines schweren Diebstahls mit Waffen hinsichtlich sämtlicher Angeklagten mit der Einschränkung, daß sich die Tat nicht auch auf 100 LSD-Trips und nur auf 4.000 S Bargeld erstreckt habe.

Die Eventualfragen III in Richtung einer in verabredeter Verbindung an Robert E und Andrea D begangenen (schweren) Körperverletzung (§§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 2 Z 2 StGB) wurden bezüglich der Angeklagten Helmut A und Ernst B verneint, bezüglich des Angeklagten Peter C jedoch mit der Einschränkung bejaht, daß keine verabredete Verbindung mit den beiden Mitangeklagten vorlag und bei Andrea D keine Verletzung im Bereich des Unterleibes entstand. Ferner wurde die den Angeklagten Peter C betreffende (dem Punkt B der Anklageschrift entsprechende) Hauptfrage IV verneint und der Angeklagte C sodann von diesem Schuldvorwurf gemäß dem § 337 StPO freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft bekämpft das Urteil mit einer nur auf den Nichtigkeitsgrund der Z 6 des § 345 Abs. 1

StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, in der sie sich gegen die Ablehnung der von ihr in der Hauptverhandlung begehrten Ergänzungen des Frageschemas durch den Schwurgerichtshof wendet, weswegen der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sich nach der Verkündung des abweislichen Zwischenerkenntnisses die Nichtigkeitsbeschwerde vorbehalten hatte (vgl S 392 f d.A).

Die Beschwerde ist nur zum Teil begründet.

Daß sich der Schwurgerichtshof bei der Formulierung der Hauptfragen I, II und III nicht an den Wortlaut der Anklageschrift hielt, in der das inkriminierte Tatgeschehen - in einer im geschwornengerichtlichen Verfahren durchaus nicht unzweckmäßigen Art - ins Detail gehend beschrieben wurde, und nicht eigens zwischen den Tathandlungen der Angeklagten vor dem Öffnen der Wohnungstür durch Andrea D und jenen nach dem Betreten der Wohnung unterschied, stellt keine Urteilsnichtigkeit gemäß der Z 6

des § 345 Abs. 1 StPO bewirkende Verletzung der Vorschrift des § 312 Abs. 1 StPO dar. Von der Umschreibung 'durch Ansetzen eines Messers, Versetzen von Faustschlägen und Festhalten' in der bezüglichen Fragestellung wird das Tatgeschehen auch in seiner Anfangsphase mitumfaßt, in der dem Anklagevorwurf zufolge die Angeklagten auf dem Gang vor der Wohnung Andrea D umringt haben sollen und Peter C ihr ein Küchenmesser an die Kehle gesetzt, ihr den Mund zugehalten und sie dadurch zur Öffnung der Wohnungstüre veranlaßt haben soll. Damit bringen die Hauptfragen I, II und III nicht nur den in der Anklage angeführten gesetzlichen Tatbestand, sondern auch die näheren Tatumstände der unter Anklage gestellten Tat deutlich zum Ausdruck; sie stimmen auch hinsichtlich des konkreten Sachverhaltes mit der Anklage überein. Für deren Beantwortung waren der genaue zeitliche Ablauf der Tathandlungen und eine Differenzierung nach Gewaltakten vor oder nach dem Betreten der Wohnung des Robert E ohne entscheidungswesentliche Bedeutung.

An sich war es dem Schwurgerichtshof unbenommen, Abweichungen von der Diktion der Anklage vorzunehmen, sofern dadurch weder der gesetzliche Tatbestand noch die Identität der Tat berührt wurde (vgl Mayerhofer-Rieder II/2, Nr 1 und 10 zu § 312 StPO). Eine gesonderte Hervorhebung der von den Angeklagten vor dem Betreten der Wohnung begangenen Tathandlungen war - entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft - auch unter dem Gesichtspunkt einer rechtlichen Beurteilung der Tat als Vergehen des Hausfriedensbruches nach dem § 109

(Abs. 3 Z 1 und 2) StGB nicht geboten. Eine Fragestellung in dieser Richtung hatte nämlich, wie der Schwurgerichtshof richtig erkannte, zu unterbleiben, weil eine gesonderte Zurechnung der Tat als Hausfriedensbruch neben einem Raub oder Diebstahl nur dann in Betracht käme, wenn Gewalt in einer mit der Sachbemächtigung nicht unmittelbar zusammenhängenden Weise gegen Personen oder Sachen angewendet wird (vgl SSt 47/53 = ÖJZ-LSK 1976/383; EvBl 1978/7). Eine solche Tatgestaltung war im vorliegenden Fall jedoch nicht indiziert. Fällt dagegen die zum Eindringen in eine Wohnung ausgeübte Gewalt nach Tatplan und Tatausführung mit der zur Erlangung der Sachherrschaft aufgewendeten Gewalt zusammen oder geht sie sofort in diese über, so stellt die betreffende Gewaltanwendung als eine direkt zur Ausübung eines Raubes führende oder diesem unmittelbar vorgelagerte Handlung bloß einen auf die Erlangung der Beute am Tatort selbst abzielenden Teilakt des in seiner Gesamtheit als Raub zu beurteilenden einheitlichen Tatgeschehens dar. Daraus folgt, daß den Geschwornen mit Recht eine Eventualfrage wegen Hausfriedensbruches für den Fall der Verneinung der Hauptfragen I, II und III (bzw der Eventualfragen I) und Bejahung der Eventualfragen II nicht gestellt wurde.

Denn da die Angeklagten auch dann nur Raub zu verantworten hätten, wenn sie sich unter den gegebenen Voraussetzungen schon mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt Zugang zur Wohnung des Robert E verschafft hätten, lehnten die Geschwornen mit der Verneinung der auf schweren Raub (und der auf schwere Nötigung) lautenden Fragen die Annahme der Anwendung von Gewalt oder Drohung mit Gewalt sowohl als Mittel, anderen fremde bewegliche Sachen mit Bereicherungsvorsatz wegzunehmen oder abzunötigen, als auch mit dem - gegebenenfalls mit der Begehung eines Raubes verbundenen - Ziel, in eine fremde Wohnung einzudringen, ab. Verfahrensergebnisse, welche darauf hingedeutet hätten, daß die Angeklagten ohne Zusammenhang mit ihrem Vorhaben, dem Robert E und der Andrea D Bargeld und Wertgegenstände wegzunehmen, sonach ausschließlich zur Erzwingung des Eintrittes in deren Wohnung Gewalt angewendet haben könnten, und folglich eine auf das Vergehen des Hausfriedensbruches lautende Fragestellung neben den gestellten Eventualfragen II erfordert hätten, lagen nicht vor.

Ebensowenig bedurfte es einer Eventualfrage nach Freiheitsentziehung gemäß dem § 99 StGB Ist eine Freiheitsentziehung bloß Mittel zu einem anderen strafrechtswidrigen Zweck, so kommt diese (grundsätzlich) subsidiäre Norm nur in Betracht, wenn entweder die Handlungsweise des Täters in Verfolgung dieses anderen Zweckes nicht bis zur Strafbarkeit gediehen ist oder die Freiheitsentziehung nicht unwesentlich über jenes Maß hinausgeht, das mit der Verfolgung des betreffenden Zwecks schon der Natur nach notwendigerweise verbunden ist (vgl RZ 1978/77 = ÖJZ-LSK 1978/211).

Eine gesonderte Zurechnung einer von den Angeklagten als Mittel zur Erlangung der Sachherrschaft angewendeten Freiheitsentziehung als Vergehen nach dem § 99 Abs. 1 StGB neben einem Raub oder einem Diebstahl war daher ausgeschlossen, zumal die allenfalls nicht als notwendige Mittel zur Begehung eines anderen Deliktes zu wertenden Tathandlungen, deren die Angeklagten verdächtigt sind - das Verschließen der Wohnungstüre von innen mit angesteckt gelassenem Schlüssel (vgl S 377 d.A), sowie das kurzfristige Festhalten der Andrea D auf dem Tisch und im Schwitzkasten -, nicht den Voraussetzungen einer Freiheitsentziehung entsprechen (vgl ÖJZ-LSK 1976/26, 1977/193, 1979/89).

Zu Unrecht vermißt die Staatsanwaltschaft ferner eine Fragestellung wegen Bedrängnisdiebstahls (§ 128 Abs. 1 Z 1 StGB). Bedrängnis setzt ein plötzlich und unvorhergesehen eintretendes Ereignis voraus, das dem Betroffenen die Obhut über seine Habe erschwert oder unmöglich macht.

Hat der Täter die Bedrängnis selbst planmäßig herbeigeführt, so kommt die Annahme dieser Qualifikation dann nicht in Frage, wenn - wie in der Anklage angenommen - schon im Zeitpunkt ihrer Herbeiführung Zueignungs- und Bereicherungsvorsatz bestand, weil sonst bereits Raub vorläge (vgl ÖJZ-LSK 1979/340).

Räuberischer Diebstahl nach dem § 131 StGB hinwieder - wonach die Staatsanwaltschaft gleichfalls die Geschwornen zu fragen begehrt hatte - erfordert, daß der Täter Gewalt anwendet, um sich oder einem Dritten die weggenommene Sache, also den bereits erlangten Gewahrsam an dieser, zu erhalten. Davon könnte aber hier auch dann nicht die Rede sein, wenn angenommen wird, daß sich die Gewaltanwendung ausschließlich gegen Robert E richtete und in einem Zeitpunkt stattfand, in welchem die Angeklagten das zum Abtransport bestimmte Diebsgut in der Wohnung des Betroffenen bereits zurecht gerichtet hatten, weil auch in diesem Fall noch kein Gewahrsam über die im räumlichen Machtbereich des bisherigen Gewahrsamsträgers verbliebenen Gegenstände begründet worden wäre (vgl Kienapfel, BT II, RZ 9 zu § 131

StGB). Für den Schwurgerichtshof bestand demnach auch keine Veranlassung, dieses Qualifikationsmerkmal in die Hauptfrage oder als Zusatzfrage in das Fragenschema aufzunehmen.

Begründet ist die Beschwerde dagegen insoweit, als von der Anklagebehörde als Verstoß gegen die Vorschrift des § 312 Abs. 1 StPO gerügt wird, daß in den Hauptfragen I, II und III und in den hiezu in Richtung Diebstahl gestellten Eventualfragen II nicht alle vom Anklagevorwurf umfaßten Gegenstände enthalten waren und eine Fragestellung über eine Tatbegehung auch in bezug auf einen Kassettenrekorder und auf Schallplatten unterblieb (bezüglich der in den gestellten Fragen gleichfalls nicht aufscheinenden Bücher blieb die Unterlassung unangefochten).

Wie schon dargelegt wurde, muß die Hauptfrage die unter Anklage gestellte Tat zum Gegenstand haben und sowohl hinsichtlich des gesetzlichen Tatbestandes, als auch hinsichtlich des konkreten Sachverhaltes mit der Anklage übereinstimmen. Der Schwurgerichtshof wäre demnach unbeschadet seines Rechts, Abweichungen von der Diktion der Anklage vorzunehmen, verpflichtet gewesen, sämtliche Gegenstände, deren Wegnahme den Angeklagten in der Anklage zur Last gelegt wurde, in die Fragen aufzunehmen und es den Geschwornen zu überlassen, durch Beifügen einer Einschränkung bei der Fragebeantwortung zum Ausdruck zu bringen, ob sie die Täterschaft der Angeklagten in Ansehung einzelner Gegenstände nicht als erwiesen annehmen, wie dies hinsichtlich der 100 LSD-Trips und in Ansehung der Menge des gestohlenen Bargeldes auch tatsächlich geschah. Keineswegs war der Schwurgerichtshof berechtigt, auf Grund von Verfahrensergebnissen, mögen sie auch von dem von der Anklage angenommenen Sachverhalt abgewichen sein, vom Anklagevorwurf erfaßte diebische Zugriffe bei der Fragestellung unberücksichtigt zu lassen und auf diese Weise die Entscheidung der Geschwornen vorwegzunehmen. Bei seiner Argumentation, die von der Staatsanwaltschaft begehrte Ergänzung der Fragen sei für die rechtliche Beurteilung des Sachverhaltes ohne Bedeutung, übersah der Schwurgerichtshof, daß die Frage, ob ein Angeklagter wegen Diebstahls aller unter Anklage gestellten Gegenstände oder nur eines Teiles derselben verurteilt wird, die Tat als solche (§ 260 Abs. 1 Z 1 StPO) und nicht bloß die weder für die Unterstellung der Tat unter das Strafgesetz, noch für die Wahl des anzuwendenden Strafsatzes maßgebende) Bewertung der gestohlenen Sachen mit einem höheren oder geringeren Wert betrifft, und daß eine Verneinung der Schuldfrage in Ansehung bestimmter Gegenstände daher zu einem Teilfreispruch führen müßte (vgl Mayerhofer-Rieder II/2, Nr 64 a und 82 zu § 259 StPO). Zufolge des aufgezeigten Mangels in der Fragestellung wurde demnach durch teilweise Nichterledigung der Anklage im Fragenschema eine der in den §§ 312 bis 317 StPO enthaltenen Vorschriften verletzt (§ 345 Abs. 1 Z 6 StPO).

Dem nach Wegfall der Zuständigkeit des Geschwornengerichtes im zweiten Rechtsgang zur Entscheidung berufenen Schöffengericht (vgl SSt 47/11 ua) war in sinngemäßer Anwendung des § 288 Abs. 2 Z 2 StPO aufzutragen, sich der Verhandlung und Urteilsfällung über die unerledigt gebliebenen Anklagepunkte zu unterziehen.