TE OGH 1982/5/18 9Os48/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 18.Mai 1982 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gassner als Schriftführer in der Strafsache gegen Harald A wegen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht Linz vom 19.Jänner 1982, GZ 22 Vr 312/81-63, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Steininger, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schmiedt und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Tschulik, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 5.Jänner 1949 geborene, zuletzt beschäftigungslos gewesene Harald A auf Grund des Wahrspruchs der Geschwornen des Verbrechens des Mordes nach § 75 StGB und des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffenG. schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, in Linz 1. am 9.Februar 1981 den Stephen Kenneth B durch einen aus einer Entfernung von 6 bis 8 cm abgegebenen Schuß in die Herzgegend mit einem Kleinkaliberrevolver Marke 'Weihrauch Arminius' vorsätzlich getötet und 2. in der Zeit vom 5.Februar bis 9. Februar 1981

unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich den Kleinkaliberrevolver Marke 'Weihrauch Arminius', Modell HW 7 S, Nr. 877.898, besessen und diese Waffe am 9.Februar 1981 auch geführt zu haben. Die Geschwornen hatten die Schuldfrage nach Mord (Hauptfrage 1) mit fünf Stimmen 'ja' und drei Stimmen 'nein' mehrheitlich und die Schuldfrage wegen Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffenG. (Hauptfrage 13) stimmeneinhellig bejaht. Die zur Hauptfrage 1 gestellte Eventualfrage 2 in Richtung des Vergehens einer mit Strafe bedrohten Handlung im Zustand voller Berauschung nach § 287 Abs 1 StGB durch Begehung einer Handlung, die dem Angeklagten außer diesem Zustand als Verbrechens des Mordes zugerechnet würde, blieb, ebenso wie die weiteren Eventualfragen 3 bis 12, im Hinblick auf die Bejahung der Hauptfrage 1 unbeantwortet.

Der Angeklagte bekämpft mit seiner auf die Z. 5, 6

und 9 des § 345 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur

den Schuldspruch wegen Verbrechens des Mordes, während er den Schuldspruch wegen Vergehens nach § 36 Abs 1

lit a WaffenG. unangefochten läßt.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer in der Abweisung seiner auf den Nachweis einer im Zeitpunkt der Tat bei ihm gegeben gewesenen Blutalkoholkonzentration 'um 3 %o', einer danach besonders rasch erfolgten Alkoholelimination sowie einer verminderten Alkoholverträglichkeit abgestellten und auf Begehung der Tat im Zustand voller Berauschung abzielenden Anträge (S. 74 f./Bd. II) auf a) Vernehmung der Polizeibeamten N. C, N. D und N. E als Zeugen über die von ihnen beim Angeklagten anläßlich seiner Festnahme beobachtete mittelmäßige Alkoholisierung und die für diese Annahme maßgebenden Umstände;

b) Vernehmung des Polizeiarztes Dr. Hermann F als Zeugen darüber, daß er 50 Minuten nach der Festnahme beim Angeklagten keine Alkoholisierung feststellen konnte;

c) Durchführung von Erhebungen über die Außentemperatur zur Tatzeit, weil Kälte und übermüdung eine verminderte Alkoholverträglichkeit nach sich zögen, und d) Einholung eines Gutachtens der medizinischen Fakultät einer östereichischen Universität über den Alkoholisierungsgrad des Angeklagten im Tatzeitpunkt nach Erhebung eines Befundes durch einen Alkoholprobeversuch mit der Provokationsmethode.

Der Schwurgerichtshof hat die Aufnahme dieser Beweise abgelehnt (S. 76/Bd. II) und dies im wesentlichen damit begründet, daß sie nicht geeignet seien, eine önderung der vorliegenden Sachverständigengutachten, denenzufolge eine volle Berauschung des Angeklagten zur Tatzeit nicht vorgelegen habe, herbeizuführen; denn es gebe keinen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Blutalkoholwert von über 3 %o stets Zurechnungsunfähigkeit gegeben sei, und das Beweisverfahren habe keine Anhaltspunkte für eine verminderte Alkoholverträglichkeit des Angeklagten oder einen ungewöhnlich hohen Abbauwert ergeben; im übrigen sei zur Beurteilung der Frage, ob eine volle Berauschung vorlag oder nicht, das Gesamtverhalten des Täters zu berücksichtigen, auf Grund dessen die Sachverständigen das Vorliegen einer vollen Berauschung verneint haben, wobei sie auch die Wahrnehmungen jener Polizeibeamten, die den Angeklagten festnahmen, und die Wahrnehmungen des Polizeiarztes verwerteten. Was das begehrte Fakultätsgutachten anlangt, so fehle es an den Voraussetzungen des § 126 (Abs 2) StPO, zumal die vorliegenden Gutachten weder unschlüssig noch voneinander erheblich abweichend seien, sondern beide Sachverständigen auf Grund der Analyse des Gesamtverhaltens des Angeklagten zu übereinstimmenden Ergebnissen gelangen; der begehrte Alkoholprobenversuch sei deshalb nicht geeignet, die Alkoholisierung des Angeklagten zur Tatzeit zu objektivieren, weil auch die individuelle Alkoholverträglichkeit schwanke und von vielerlei Faktoren abhängig sei, die nicht mehr exakt wiederholt werden können, wozu die (durch die Haft bedingte) längere Alkoholabstinenz seit der Tat und die Veränderung des Körpergewichts des Angeklagten komme (S. 76 ff./Bd. II). Dagegen wendet sich der Beschwerdeführer, indem er zunächst allgemeine Ausführungen über die Berechnung des Blutalkoholwerts, über volle Berauschung und über die Alkoholverträglichkeit aus Jarosch-Müller-Piegler, Alkohol und Recht2, zitiert und sodann seinen bereits in erster Instanz vorgetragenen Standpunkt über die Erheblichkeit der begehrten Beweisaufnahmen wiederholt. Die Rüge versagt.

Zur Beurteilung des Alkoholisierungsgrades des Beschwerdeführers zur Tatzeit (9.Februar 1981, ungefähr 2,15 Uhr) standen dem Erstgericht als wesentliche Beweismittel insbesondere die Alkoholbestimmung einer dem Beschwerdeführer am 9.Februar 1981 um 10,50 Uhr abgenommenen Blutprobe mit einem Wert von 0,96 %o (S. 189/Bd. I) sowie die ausführlichen Gutachten der Sachverständigen Univ.Prof. Dr. Gustav G (S. 54 ff./Bd. II) und Univ.Doz. Dr. Gerhard H (S. 63 ff./Bd. II) zur Verfügung, wobei beide Sachverständigen nach Darlegung der medizinischen Kriterien eines sogenannten Vollrausches unter Heranziehung der Verantwortung des Angeklagten und seines Verhaltens vor, bei und nach der Tat das Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustands mit dem Hinweis auf das situationsgemäße Vorgehen sowie das Fehlen einer umfassenden Erinnerungslücke übereinstimmend verneint haben. Dabei haben sich die Sachverständigen auch mit der Bedeutung des Blutalkoholwerts und des Abbaufaktors für die Beurteilung des Alkoholisierungsgrades auseinandergesetzt und dargetan, daß diese Umstände immer nur indizielle Bedeutung haben können (S. 55 f., 59 f.; 68 f./Bd. II). Soweit der Beschwerdeführer bei seiner Antragstellung davon ausgeht, daß bei einem Blutalkoholgehalt von ungefähr 3 %o die Zurechnungsfähigkeit jedenfalls ausgeschlossen gewesen wäre, so übersieht er, daß es einen derartigen Erfahrungssatz nicht gibt, und zwar weder aus medizinischer Sicht noch nach der Rechtsprechung (vgl. Leukauf-Steininger, Kommentar2 RN. 9 zu § 287; siehe vorliegend auch S. 56 und 68/Bd. II). Ein derartig hoher Blutalkoholgehalt indiziert allerdings eine eingehende überprüfung der Zurechnungsfähigkeit des Täters, wie sie im vorliegenden Fall - unbeschadet der auf das Vorliegen eines niedrigeren Blutalkoholwerts hinweisenden Verfahrensergebnisse - durch Einholung der Gutachten zweier Sachverständiger ohnehin stattgefunden hat.

Die Vernehmung der drei im Beweisantrag angeführten Polizeibeamten sowie die des Polizeiarztes konnte daher ohne Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten des Beschwerdeführers unterbleiben. Gleiches gilt auch für die Ablehnung von Erhebungen über die Außentemperatur zur Tatzeit, weil die daraus abgeleitete Hypothese einer verminderten Alkoholverträglichkeit des Beschwerdeführers schon angesichts der von den beiden Sachverständigen aus dem Täterverhalten gezogenen Schlüsse auf seine Zurechnungsfähigkeit keinen maßgebenden Umstand mehr dargestellt hat.

Die Einholung eines Fakultätsgutachtens hat gemäß § 126 Abs 2 StPO zur Voraussetzung, daß die Gutachten von Sachverständigen Widersprüche oder Mängel aufweisen, die auch durch nochmalige Vernehmung der Sachverständigen nicht zu beseitigen sind, oder daß die Begutachtung besonders schwierig erscheint. Der Beschwerdeführer vermag jedoch das Vorliegen einer dieser Voraussetzungen nicht aufzuzeigen. So kann aus der Tatsache, daß die beiden Sachverständigen bei der unter Zugrundelegung der Alkoholbestimmung aus der Blutprobe vorgenommenen Berechnung des Blutalkoholgehaltes des Angeklagten im Tatzeitpunkt zu geringfügig abweichenden Werten gelangt sind, kein Widerspruch abgeleitet werden. Beide Sachverständigen haben nämlich klargestellt, daß eine exakte Bestimmung des individuellen Alkoholeliminationswertes eines Menschen nicht möglich ist und daher unter Heranziehung eines Mindestwertes und eines Höchstwertes nur eine Abgrenzung des Blutalkoholgehaltes nach unten und nach oben vorgenommen werden kann (S. 56 und 66/Bd. II). Die Ermittlung des Mindestwertes des Blutalkoholgehaltes des Angeklagten im Tatzeitpunkt, der vom Sachverständigen Dr. G mit 1,80 %o (bzw. 1,81 %o - siehe S. 249/Bd. I) und vom Sachverständigen Dr. H mit 1,87 %o angegeben worden ist, läßt einen wesentlichen Unterschied, geschweige denn einen bedeutsamen Widerspruch nicht erkennen, zumal beide Sachverständigen von der gleichen Berechnungsgrundlage, nämlich einem angenommenen Mindestabbau von 0,1 %o pro Stunde, ausgegangen sind und die geringfügige Differenz der Ergebnisse nur auf einer bei der Berechnung vorgenommenen Abrundung beruhen dürfte. Der Umstand, daß bei Ermittlung des Maximalwertes der Sachverständige Dr. G einen Blutalkoholgehalt von 2,25 %o und der Sachverständige Dr. H einen solchen von 2,57 %o errechnet hat, wurde durch die Offenlegung der Berechnungsgrundlagen und bezügliche Ausführungen der Sachverständigen aufgeklärt und ist keineswegs auf ein wesentliches Abweichen der Meinungen der beiden Sachverständigen zurückzuführen. Dr. G ging hiebei nämlich auf Grund einer Wahrscheinlichkeitsbeurteilung von einem Mittelwert aus (0,15 %o Abbau pro Stunde), während Dr. H den nach seiner Beurteilung in Betracht kommenden Extremwert (0,19 %o Abbau pro Stunde) einsetzte (S. 56, 59 und 66/Bd. II). Somit haben sich aus den Gutachten der beiden Sachverständigen keine Widersprüche ergeben, die eine weitere Aufklärung erfordert hätten, wozu noch kommt, daß die Sachverständigen - wie bereits erwähnt - übereinstimmend dem Blutalkoholwert für die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Täters nur untergeordnete Indizfunktion eingeräumt und das Vorliegen einer vollen Berauschung aus anderen Gründen verneint haben. Schließlich vermag auch der vom Beschwerdeführer ins Treffen geführte Umstand, daß der Sachverständige Dr. G dem Gericht anläßlich der Anregung der Einholung eines Zweitgutachtens auch die Person des Zweitgutachters vorgeschlagen hat - wofür vor allem die Möglichkeit des Dr. H maßgebend gewesen sein mag, in der von ihm geleiteten Institutsabteilung eine EEG-Untersuchung durchzuführen (siehe S. 257/Bd. I) -, keinen Grund für die Einholung eines Fakultätsgutachtens abzugeben. Ebensowenig ist im vorliegenden Fall eine derartige Schwierigkeit der Begutachtung ersichtlich, daß die nach dem Gesetz auf Ausnahmsfälle beschränkte Heranziehung dieses Beweismittels geboten gewesen wäre (siehe Mayerhofer-Rieder, StPO, E.Nr. 19 zu § 126).

Demgemäß kommt auch dem nur im Zusammehang mit der begehrten Einholung eines Fakultätsgutachtens gestellten Antrag auf Durchführung eines Alkoholprobeversuches mit der Provokationsmethode keine Relevanz zu. Nur der Vollständigkeit halber sei erwähnt, daß der Schwurgerichtshof mit Recht von einem derartigen Erhebungsakt kein verwertbares Ergebnis erwartet hat, zumal sogar die vom Beschwerdeführer zitierten Ausführungen in Jarosch-Müller-Piegler, Alkohol und Recht2, dafür sprechen, daß ein Alkoholprobeversuch sichere Rückschlüsse auf die Alkoholverträglichkeitsgrenze im Tatzeitpunkt nicht zuläßt und bei einer vorübergehenden Herabsetzung der Alkoholverträglichkeit - wie sie im Beweisantrag geltend gemacht worden ist -

keine Aufklärung erbringen kann.

Daher hat auch die Ablehnung der Einholung eines Faktultätsgutachtens keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Angeklagten im Sinne des § 345 Abs 1 Z. 5 StPO zur Folge gehabt, sodaß die Rüge zur Gänze unbegründet ist.

Eine Verletzung der Vorschriften über die Fragestellung und damit eine Nichtigkeit im Sinne der Z. 6 des § 345 Abs 1 StPO erblickt der Beschwerdeführer darin, daß den Geschwornen zur Hauptfrage 1 keine Zusatzstrafe nach dem Schuldausschließungsgrund der Zurechnungsunfähigkeit gestellt und damit nicht das 'Drei-Fragen-Schema', sondern 'rechtsirrig' das 'Zwei-Fragen-Schema' angewendet wurde.

Auch damit ist der Beschwerdeführer nicht im Recht. Denn weder die Verantwortung des Beschwerdeführers noch die sonstigen Verfahrensergebnisse haben Anhaltspunkte dafür ergeben, daß der Beschwerdeführer unverschuldet in einen Zustand der vollen Berauschung geraten sein könnte, und auch in der Beschwerde wird eine derartige Behauptung gar nicht aufgestellt. Fehlt es aber an Anhaltspunkten dafür, daß der Angeklagte die Tat im Zustand unverschuldeter Volltrunkenheit begangen haben könnte, bedarf es keiner zwischen Haupt- und Eventualfrage eingeschobenen Zusatzfrage in Richtung § 11 StGB; es ist vielmehr bei dieser Fallkonstellation das 'Zwei-Fragen-Schema' hinreichend (vgl. zuletzt 13 Os 105/81). Soweit der Verteidiger des Beschwerdeführers im Gerichtstag den Nichtigkeitsgrund der Z. 6 des § 345 Abs 1 StPO - über die schriftliche Rechtsmittelausführung hinaus - auch noch in anderer Richtung ausgeführt hat, war auf dieses (verspätete und daher unzulässige) Vorbringen nicht einzugehen. Letztlich versagt aber auch der ziffernmäßig auf § 345 Abs 1 Z. 9 StPO gestützte Einwand, mit dem der Beschwerdeführer unter Bezugnahme auf die gemäß § 331 Abs 3 StPO verfaßte Niederschrift meint, der Wahrspruch der Geschwornen sei undeutlich und unvollständig, weil ein Teil der Geschwornen in Verkennung der Sachlage von einem Geständnis des Angeklagten ausgegangen sei und deshalb den Mordvorsatz als erwiesen angesehen habe. Mit diesem Vorbringen wird aber der geltendgemachte Nichtigkeitsgrund, der nur aus dem Wahrspruch selbst, nicht aber aus anderen Verfahrensumständen abgeleitet werden darf, nicht zur prozeßordnungsgemäßen Darstellung gebracht. Die vom Obmann der Geschwornen gemäß der Vorschrift des § 331 Abs 3

StPO verfaßte Niederschrift über die Erwägungen der Mehrheit der Geschwornen hat nicht die Bedeutung einer anfechtbaren Begründung des Wahrspruchs und kann für seine Bekämpfung nicht herangezogen werden (vgl. auch ÖJZ-LSK. 1982/49).

Im übrigen unterliegt der Beschwerdeführer offenbar einem Irrtum über den Inhalt dieser Niederschrift, weil der darin aufscheinende Hinweis auf das Geständnis des Angeklagten sich eindeutig nur auf den Wahrspruch zur Hauptfrage 13

bezieht, welcher Grundlage des unangefochten gebliebenen Schuldspruches wegen des Vergehens nach § 36 Abs 1 lit a WaffenG. ist (vgl. S. 135/Bd. II).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Geschwornengericht verurteilte den Angeklagten nach § 75 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Jahren. Dabei wertete es als erschwerend 16 einschlägige, zum Teil rückfallsbegründende Vorstrafen, das Zusammentreffen von strafbaren Handlungen und den raschen Rückfall, als mildernd hingegen das Geständnis des Angeklagten, der jedenfalls bemüht war, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafe an.

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat zu Recht neben den einschlägigen, 'rückfallsbegründenden' Vorstrafen auch den raschen Rückfall als erschwerend gewertet, hat doch der Berufungswerber die gegenständlichen Straftaten rund drei Wochen nach der letzten Aburteilung wegen vorsätzlicher Körperverletzung begangen; diese darin zum Ausdruck kommende ausgeprägte Neigung des Berufungswerbers zu Gewaltdelikten kann durch die Annahme des Erschwerungsgrundes der einschlägigen Vorstrafen allein nicht entsprechend erfaßt werden, sodaß es geboten war, zusätzlich auch den raschen Rückfall als erschwerend zu berücksichtigen. Daß der Berufungswerber schuldeinsichtig war, was die Berufung auch aus dem Anerkenntnis der Schadenersatzansprüche der Witwe des Getöteten ableitet, hat das Geschwornengericht ohnedies als mildernd gewertet, indem es den Milderungsgrund des Geständnisses angenommen hat.

Selbst wenn man zu Gunsten des Berufungswerbers bei der Strafzumessung davon ausgeht, daß er den Mord unter Umständen, die einem Schuldausschließungsgrund nahekommen, begangen haben könnte, erweist sich das vom Geschwornengericht gefundene Strafmaß als nicht überhöht; es entspricht vielmehr dem hohen Schuld- und Unrechtsgehalt dieser Tat und der kriminellen Täterpersönlichkeit des Berufungswerbers.

Daher mußte auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.