TE OGH 1982/5/18 10Os11/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Mai 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Glock als Schriftführer in der Strafsache gegen Albert A wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 10. September 1981, GZ 8 Vr 2121/81-57, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, sowie der Ausführungen des Verteidigers Dr. Legat und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch, insoweit er das Inverkehrsetzen einer Teilmenge von 5 Gramm des gesamten bei verschiedenen Suchtgifthändlern erworbenen Quantums an Heroin von - richtig - (mindestens) 14,05 - und nicht 20 - Gramm im März 1980 bzw Frühjahr 1980 betrifft, also zu Pkt 9 des Urteilssatzes zur Gänze sowie zu den Punkten 1, 2, 7 und 8 teilweise, nämlich im vorbezeichneten Umfang, ferner demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches nach § 38 StGB) aufgehoben und gemäß § 288 Abs. 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Albert A wird von der Anklage, er habe in Graz vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider (auch) insgesamt mindestens (weitere) 5 Gramm Heroin, somit Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, durch überlassen im März 1980 bzw Frühjahr 1980 an verschiedene Personen in Verkehr gesetzt, und zwar an Peter B (Anklagefaktum 10) sowie an unbekannt gebliebene Suchtgiftabnehmer, Werner C, Johann D und Helmut E (Teile der Anklagefakten 1, 2, 8 und 9), und auch dadurch das Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Für das ihm laut dem aufrecht gebliebenen Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last liegende Verbrechen nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG, begangen durch das Inverkehrsetzen von bei verschiedenen Suchtgifthändlern erworbenen mindestens 9,05 Gramm Heroin in der Zeit vom Sommer 1979 bis 29. Februar 1980 sowie vom 22. August 1980 bis einschließlich November 1980 an Unbekannte und innerhalb der unter den Punkten 2 bis 8 sowie 10 bis 14 des Urteilssatzes angeführten Tatzeiträume, (jedoch nur) soweit sie in die vorbezeichneten (beiden) Zeitabschnitte fallen, an die dort genannten Personen, wird er nach der zitierten Gesetzesstelle zu 20 (zwanzig) Monaten Freiheitsstrafe und zu 60.000 S (sechzigtausend Schilling) Geldstrafe, für den Fall der Uneinbringlichkeit der Geldstrafe zu 3 (drei) Monaten Ersatzfreiheitsstrafe, sowie gemäß § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt. Gemäß § 38 StGB wird die Vorhaft vom 10. Dezember 1980, 15 Uhr 30 bis 12. Februar 1981, 15 Uhr 00, und vom 24. März 1981, 15 Uhr 00, bis zum 10. September 1981, 12 Uhr 10, auf diese Strafen angerechnet.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 7. Jänner 1955 geborene Hilfsarbeiter Albert A des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG schuldig erkannt. Es liegt ihm zur Last, in Graz vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift, nämlich Heroin, in solchen Mengen in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, indem er von sieben namentlich bekannten sowie weiteren namentlich nicht eruierbaren Suchtgifthändlern erworbene mindestens 20 Gramm Heroin, 1.) in der Zeit von Sommer 1979 bis einschließlich November 1980 mit Ausnahme der in Haft verbrachten Zeit vom 21. März 1980 bis 21. August 1990 (richtig: 1980) eine nicht näher bekannte, jedenfalls aber mehrere Gramm Heroin betragende Menge an bislang unbekannt gebliebene Suchtgiftabnehmer, 2.) im Sommer sowie im Dezember 1979 und im Feber und März 1980 in mehreren Vorgängen jeweils zwei Schuß Heroin um je S 500,-- an den abgesondert Verfolgten Werner C, 3.) im Juni 1979 sowie im Jänner 1980 je einen Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Dr. Karl F, 4.) im Jänner 1980 zumindest ein Gramm Heroin um S 3.000,-- an die abgesondert Verfolgten Otto und Michaela G, 5.) im Dezember 1979 sowie im Jänner 1980 in mehrfachen Vorgängen zwei bis drei Gramm Heroin um etwa S 8.000,--

an den abgesondert Verfolgten Mario H, 6.) im Jänner 1980 einige Schuß Heroin an die abgesondert Verfolgten Manfred I und Markus J,

7.) im März sowie im Oktober und November 1980 mehrere Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Johann D, 8.) im Frühjahr 1980 sowie im Oktober 1980 in zumindest vier Vorgängen mehr als sechs Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Helmut E, 9.) im Frühjahr 1980 zumindest 'ein 1/2 Gramm' Heroin an den abgesondert Verfolgten Peter B, 10.) im Sommer 1980 mehrere Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Harald K, 11.) im Sommer und im Herbst 1980 in mehreren Fällen jeweils einen Schuß Heroin an die abgesondert Verfolgte Brigitte L, 12.) im September und Oktober 1980 mehrere Schuß Heroin um S 1.400,-- an den abgesondert Verfolgten Eberhard M, 13.) im Herbst 1980 in zumindest zehn Vorgängen jeweils vier Schuß Heroin um insgesamt S 10.000,-- an die abgesondert Verfolgten Ingrid N und Walter O, 14.) im November 1980 einige Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Reinhard P, überließ.

Von zwei weiteren Anklagepunkten - betreffend eine Gesamtheroinmenge von (ca) 5,95 Gramm - wurde der Angeklagte zufolge der vom Staatsanwalt abgegebenen 'Erklärung nach § 34 StPO' (S 230/III) rechtskräftig nach § 259 Z 2 StPO losgezählt.

Nach den Urteilsfeststellungen erwarb der Angeklagte Albert A, der seit Jahren der Grazer Suchtgiftszene angehört und im Ruf steht, stets über Suchtgift zu verfügen, in der Zeit von Sommer 1979 bis einschließlich November 1980 in Graz und in Wien von mehreren teils namentlich bekannten, teils unbekannt gebliebenen Suchtgifthändlern eine nicht näher bekannte, jedenfalls große und 20 Gramm bei weitem übersteigende Menge Heroin, von welcher er nach Abzweigen der für den Eigenkonsum erforderlichen Mengen - wahrscheinlich nach Strecken des Heroins durch Beigeben von Milchzucker und ähnlichen Mitteln - die im Urteilsspruch angeführten Mengen, also (unter Berücksichtigung des Teilfreispruchs) zumindest 14,05 Gramm, an die dort namentlich genannten Personen und auch an andere unbekannt gebliebene Personen veräußerte, wobei ihm hinsichtlich des Großteils der Abnehmer bekannt war, daß diese ihrerseits zur Aufbringung der Mittel für Suchtgifteinkäufe das ihnen überlassene Suchtgift zumindest zum Teil an einen unbekannten Personenkreis weiterverkaufen würden. Die fortlaufenden Tathandlungen des Angeklagten waren von dem (zumindest bedingten) Vorsatz getragen, das Suchtgift an einen großen und von ihm nicht mehr begrenzbaren Personenkreis gelangen zu lassen.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Albert A nur in den Punkten 1.), 2.), 7.), 8.) und 9.) mit einer auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Er wendet sich allerdings auch insoweit bloß, wie der Verteidiger durch Einschränkung der Nichtigkeitsbeschwerde im Gerichtstag vor dem Obersten Gerichtshof ausdrücklich klarstellte, gegen jene Teile des Schuldspruches, mit denen ihm (auch) eine Tatverübung im März 1980 angelastet wird und beruft sich in diesem Umfang mit dem Argument auf das Vorliegen eines Verfolgungshindernisses, daß er wegen dieser Tathandlungen bereits im Strafverfahren 13 E Vr 947/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz (rechtskräftig) verurteilt worden sei.

Tatsächlich ist Albert A mit rechtskräftigem Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 4. August 1980, GZ 13 E Vr 947/80-22, des Vergehens nach § 9 Abs. 1 Z 1 und 2, dritter und vierter Deliktsfall SuchtgiftG aF schuldig erkannt worden, weil er in Graz im März 1980 in zumindest zwei Vorgängen von einem unbekannt gebliebenen Suchtgifthändler jeweils fünf Gramm Heroin unberechtigt erworben und besessen sowie von diesem Suchtgift nachgenannte Mengen an folgende nicht zum Bezug berechtigte Personen überlassen hatte:

a) im März 1980 jeweils näher nicht bekannte Mengen Heroin an mehrere unbekannt gebliebene Suchtgifthändler;

b) am 21. März 1980 zumindest einen Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Kurt Q;

c) am 21. März 1980 zumindest einen Schuß Heroin an den abgesondert Verfolgten Harald K.

Bei Prüfung der sohin entscheidenden Frage, ob sich das angefochtene Urteil auch auf Sachverhalte erstreckt, die bereits von der Verurteilung im Verfahren 13 E Vr 947/80

des Landesgerichtes für Strafsachen Graz umfaßt worden sind, und demnach in diesem Umfang res judicata vorliegt, ist vorerst festzuhalten, daß sich die damalige Verurteilung auf Erwerb und Besitz von zehn Gramm Heroin bezogen hat, wovon aber ungefähr fünf Gramm Heroin beschlagnahmt worden sind (S 68, 69 d A 13 E Vr 947/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz), auf welch letztere sich das im angefochtenen Urteil unbekämpft angenommene Inverkehrsetzen von Heroin durch den Beschwerdeführer demnach nicht bezogen haben kann.

Ferner ergibt sich aus der Aktenlage, daß die im Verfahren 13 E Vr 947/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz abgeurteilte überlassung von Heroin am 21. März 1980 an Kurt Q sowie an Harald K in der vorliegenden Strafsache Gegenstand einer Verfahrenseinstellung gewesen ist (Band I, ON 1, Erklärung der Staatsanwaltschaft vom 22. Juli 1981 und konforme Beschlußfassung vom 24. Juli 1981, sowie Band II, ON 20, S 167 j verso) und diese Vorgänge daher von der neuen Anklage wie vom angefochtenen Urteil ebenfalls nicht erfaßt worden sind.

Hingegen ist eine Abgrenzung der laut dieser Entscheidung in den Zeiträumen vom 1. März 1980 bis zum 21. März 1980 (Punkt 1./ des Urteils) und 'März 1980' (ein Teil der Punkte 2./ und 7./ des Urteils) bzw 'Frühjahr 1980' (ein Teil des Punktes 8./ und der Punkt 9./ des Urteils) in Verkehr gesetzten Suchtgiftmengen von den durch den Punkt a) des Urteils im Verfahren 13 E Vr 947/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz erfaßten, nicht näher bekannten Mengen Heroin - die der Angeklagte im März 1980

an mehrere Unbekannte überlassen hat und welche mit insgesamt ungefähr fünf Gramm des Suchtgiftes zu veranschlagen sind, da von den zur Verfügung gestandenen zehn Gramm Heroin, wie schon erwähnt, ungefähr fünf Gramm behördlich sichergestellt worden sind - nicht möglich. Denn der Urteilssatz weist im Punkt 1.) keine vom vorher ergangenen Urteil abweichende Individualisierung des Vorganges auf und in den Punkten 2.), 7.), 8.) und 9.) werden zwar die Suchtgiftabnehmer namentlich bezeichnet, doch wird dadurch deren Identität mit den im Verfahren 13 E Vr 947/80 des Landesgerichtes für Strafsachen Graz unbekannt gebliebenen Personen nicht ausgeschlossen.

Da bei dieser Sachlage ein Vergleich der beiden Urteile zeigt, daß die vorangeführten, dem Angeklagten im angefochtenen Urteil als Ausführungshandlungen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG zur Last fallenden Verhaltensweisen bereits in der im früheren Verfahren ergangenen Entscheidung des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 4. August 1980, GZ 13 E Vr 947/80-22, als Tathandlungen des Vergehens nach § 9 Abs. 1 Z 1 SuchtgiftG aF erfaßt sein können, sich also das Gegenteil nicht mehr feststellen läßt, muß davon ausgegangen werden, daß in diesem Umfang eine Verfolgung des Beschwerdeführers durch den Staatsanwalt wegen Verbrauchs des Klagerechtes ausgeschlossen ist (siehe hiezu Mayerhofer/Rieder, StPO, E Nr 43 zu § 260).

Das Verfolgungshindernis betrifft demnach das im März 1980 (genau: vom 1. bis 21. März 1980) geschehene Inverkehrsetzen von Heroin, sodaß das Urteil in Ansehung der für diesen Tatzeitraum (auch in der Umschreibung: Frühjahr 1980) angenommenen Tathandlungen mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 9 lit b des § 281 Abs. 1 StPO behaftet ist, weshalb der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben war. Außer in den bezeichneten Abschnitten des Schuldspruchs war dabei das Urteil auch im gesamten Strafausspruch einschließlich des darauf beruhenden (übrigens mehrfach verfehlten) Ausspruchs gemäß § 38 StGB aufzuheben und mit Neubemessung der Strafen vorzugehen sowie der Angeklagte mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen. Bei der Strafneubemessung waren erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben Art und deren Fortsetzung durch längere Zeit sowie die mehreren Vorverurteilungen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten, der äußerst rasche Rückfall und der Umstand, daß es sich bei Heroin um ein besonders gefährliches Suchtgift handelt (9 Os 129/79-26, S 36, ua); mildernd war hingegen das umfassende (zur Wahrheitsfindung beitragende) Geständnis.

Ausgehend von diesen Strafzumessungsgründen erachtet der Oberste Gerichtshof nach Lage des Falles (§ 32 StGB) eine Freiheitsstrafe im Ausmaß von zwanzig Monaten schuldund tätergerecht, daneben aber im Hinblick auf den nicht unbeträchtlichen Schuld- und Unrechtsgehalt der Straftaten des Angeklagten auch die Verhängung einer - an sich nur fakultativ angedrohten - Geldstrafe als geboten. Da vorliegend schon wegen des Verbotes einer reformatio in pejus sowie einer vom verbliebenen Schuldspruch erfaßten geringeren Suchtgiftmenge die Verhängung einer den Rahmen des § 12 Abs. 1 letzter Satz SuchtgiftG in Höhe von 225.000 S übersteigenden Geldstrafe ebensowenig in Betracht kam wie eine (sonstige) Orientierung am erzielten Nutzen, hatte die Ausmessung der Geldstrafe unabhängig davon nach allgemeinen Strafzumessungsregeln zu erfolgen (vgl Mayerhofer-Rieder, Nebengesetze, Nr 38 ff zu § 6 SuchtgiftG aF) und erschien dem Obersten Gerichtshof eine Geldstrafe in Höhe von 60.000 S sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten angepaßt.

Die Anrechnung der Vorhaft gemäß § 38 Abs. 1 StGB hatte sich nach dem klaren Gesetzeswortlaut auf sämtliche Strafen zu erstrecken. Damit ist gleichzeitig eine weitere Nichtigkeit (Z 11) beseitigt, die dem Ersturteil infolge der Beschränkung der Vorhaftanrechnung auf die Freiheitsstrafe anhaftet, sowie der in bezug auf das Ende der Vorhaft durch Anführung der Jahreszahl 1991 offenkundig unterlaufene Schreibfehler behoben.

Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf die ergangene Entscheidung zu verweisen.