TE OGH 1982/5/19 12Os41/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Mai 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schroth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Viktor A und andere wegen des Verbrechens des Raubes nach § 142 Abs 1, 143, 1. Fall, 15, 12 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Viktor A gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 5. November 1981, GZ 20 k Vr 11915/80-117, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, der Ausführungen der Verteidigerin Dr. Scheed und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16. Mai 1952 geborene Viktor A und der am 11. Mai 1960 geborene Günther B der Verbrechen des schweren Raubes nach § 142 Abs 1, 143 erster Fall StGB sowie des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1, Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB und Viktor A überdies der versuchten Bestimmung zum schweren Raub nach § 15, 12, 142 Abs 1, 143 erstem Fall StGB schuldig erkannt.

Den Angeklagten Viktor A und Günther B liegt zur Last, 1.) in Gesellschaft als Beteiligte in Wien a.) am 17. November 1980 der Trafikantin Maria C durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, indem Günther B eine die Merkmale einer scharfen Waffe aufweisende Pistolenattrappe gegen sie richtete und sie aufforderte, die Tasche mit dem Geld herauszugeben, während Viktor A Aufpasserdienste leistete, eine Kunststofftasche mit 14.000 S Bargeld, eine Geldbörse mit 300 S Bargeld und Schlüssel mit dem Vorsatz abgenötigt zu haben, sich durch die Zueignung dieser Sachen unrechtmäßig zu bereichern;

b.) anderen fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 S übersteigenden

Wert durch Einbruch in Gaststätten mit dem Vorsatz, sich durch deren

Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, aa.) weggenommen zu haben, und

zwar aaa.)in der Nacht zum 11. Dezember 1980 in Gesellschaft der

abgesondert verfolgten Christian   X, Peter Erich F und Heinz G

der Edith H nach Aufbrechen einer Holztüre Süßwaren, Zigaretten,

Alkoholika und Lebensmittel im Wert von 4.000 S, bbb.)in der Nacht

zum 14. Dezember 1980 in Gesellschaft der abgesondert verfolgten

Christian   X, Peter Erich F, Heinz G und   Alfred I dem Gerhard J

nach Aufbrechen eines Fensterladens sowie Einschlagen einer

Fensterscheibe ein Radiogerät im Wert von ca   1.000 S, einen

Fotoapparat im Wert von ca 200 S,   einen Taschenrechner im Wert von

ca 450 S, 91 Pakete Zigaretten im Wert von ca 1.121 S, 11 Flaschen

Spirituosen im Wert von ca 580 S, 8 kleine   Fläschchen

Marillenschnaps im Wert von 51,60 S,   15 Fläschchen Underberg im

Wert von 63 S, eine Flasche Martini im Wert von 48 S, diverse

Süßwaren   im Wert von ca 250 S, 2 Pakete Eis im Wert von   420 S,

22 kg Fleisch- und Wurstwaren im Wert von   ca 3.300 S, sowie

Wechselgeld in der Höhe von   2.650 S, bb.) in der Nacht zum 11.

Dezember 1980 in Gesellschaft   der abgesondert verfolgten Christian

X und   Peter Erich F einem unbekannt gebliebenen   Gastwirt nach

Einschlagen mehrerer Fensterscheiben Bargeld und andere Wertsachen

wegzunehmen   versucht zu haben, wobei die Vollendung der Tat

lediglich infolge Unvermögens unterblieben ist;

2.) Viktor A im Dezember 1980 in Wien und Rekawinkel den Günther B zu bestimmen versucht zu haben, im Dezember 1980 in Rekawinkel in Gesellschaft mit ihm als Beteiligtem dem Emmerich L Bargeld in unbestimmter Höhe durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben, also fremde bewegliche Sachen, mit dem Vorsatz abzunötigen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar a.) an einem Wochentag anfangs Dezember 1980 unter Mitnahme der zu Punkt 1.) a.) bezeichneten Pistolenattrappe, wobei Günther B mit dieser das Geschäftslokal des Emmerich L aufsuchen sollte, um den Raub auszuführen, während Viktor A Aufpasserdienste leisten sollte;

b.) an einem Samstag anfangs Dezember 1980 unter Mitführung der zu Punkt 1.) a.) bezeichneten Pistolenattrappe und unter Mitnahme von Gesichtsmasken, wobei sie vor das Geschäftslokal des Emmerich L fahren sollten, um sodann den Raub auszuführen.

Hingegen wurde Günther B von der Anklage wegen Verbrechens des versuchten schweren Raubes nach § 15, 142 Abs 1, 143 erstem Fall StGB (zufolge einstimmiger Verneinung der bezüglichen Hauptfrage 2 und Eventualfrage 5 durch die Geschwornen) gemäß dem § 259 Z 3 StPO (richtig: § 336 StPO) freigesprochen.

Dieses Urteil erging auf Grund des Wahrspruches der Geschwornen, welche in bezug auf den Punkt 1) des Schuldspruches in Ansehung beider Angeklagten die auf (vollendeten) schweren Raub zum Nachteil der Maria C sowie auf vollendeten bzw versuchten schweren Diebstahl durch Einbruch lautenden Hauptfragen 1, 6, 7 und 8 jeweils stimmeneinhellig bejaht, im übrigen jedoch die Hauptfrage 2 nach versuchtem schwerem Raub zum Nachteil des Emmerich L in Ansehung beider Angeklagten stimmeneinhellig verneint hatten, wobei sie aber die ihnen für den Fall einer Verneinung letzterer Hauptfrage gestellte Eventualfrage 4

nach versuchter Bestimmung des Günther B zu diesem Raub durch den Angeklagten Viktor A stimmeneinhellig bejaht und demgegenüber - gleichfalls stimmeneinhellig - die auf versuchte Bestimmung des Viktor A zu diesem Raub durch den Angeklagten Günther B lautende Eventualfrage 5 verneint haben.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte Viktor A Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung erhoben. Vom Angeklagten Günther B ist das Urteil nicht angefochten worden; auch der Teilfreispruch dieses Angeklagten ist in Rechtskraft erwachsen.

Der Angeklagte Viktor A macht unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z 6 des § 345 Abs 1 StPO Mängel der Fragestellung an die Geschwornen geltend.

Gegen den Schuldspruch wegen Verbrechens der versuchten Bestimmung zum schweren Raub nach § 15, 12, 142

Abs 1, 143 erstem Fall StGB (Punkt 2 des Urteilssatzes) wendet er ein, daß die bezügliche Eventualfrage 4 gegen die Vorschrift des § 313 StPO (richtig: § 314 StPO) verstoße, weil in der Hauptverhandlung keine Tatsachen vorgebracht worden seien, nach denen - wenn sie als erwiesen angesehen werden - er den Günther B zu bestimmen versucht hätte, den Raub auszuführen.

Der Einwand ist nicht begründet.

Der Beschwerdeführer übersieht, daß der Angeklagte Günther B in der Hauptverhandlung ausdrücklich wiederholte Aufforderungen des Angeklagten Viktor A behauptet hat, den Raub gemeinsam zu begehen (Band II, S 219 ff, 229, 235 d.A). Hingegen hat sich der Angeklagte Viktor A damit verantwortet, die Initiative zur Planung des Raubes sei vom Angeklagten Günther B ausgegangen (Band II, S 194, 220 d.A). Der Angeklagte B hat auch - im Gegensatz zum Angeklagten A (siehe insbesondere Band II, S 194 d.A) - bestritten, jemals zur Verübung des Raubes entschlossen gewesen zu sein (Band II, S 219 ff, 229 f, 235).

Bei dieser Sachlage war der Schwurgerichtshof verpflichtet, im Rahmen der Fragestellung auf die Möglichkeit Bedacht zu nehmen, daß die als versuchter Raub angeklagte Tat mangels Erweisbarkeit eines (gemeinsamen) Tatentschlusses der Angeklagten oder ausführungsnaher Versuchshandlungen zwar nicht im Sinne des Anklagevorwurfes beurteilt werden könnte, jedoch einem der Angeklagten versuchte Bestimmung des anderen Angeklagten zu diesem Raub anzulasten wäre (siehe hiezu ÖJZ-LSK 1979/33; Zipf in RZ 1980, 144). Auch kann keine Rede davon sein, daß die Beweisergebnisse nur ein gemeinsames Herumreden und gemeinsame Vorbereitungshandlungen der Angeklagten indiziert haben würden, ohne daß ein tatsächliches Substrat für eine von einem der Angeklagten ausgegangene versuchte Anstiftung vorgelegen wäre. Die in der Frage der Urheberschaft des Tatplanes divergierenden Verantwortungen der Angeklagten, welche in der Hauptverhandlung durch mehrfache Vorhalte eingehend erörtert wurden, legten vielmehr die Annahme nahe, daß einer der Angeklagten den anderen zum Raub zu bestimmen versucht hatte, wobei die Entscheidung, ob die Beweislage ausreichte, eine diesbezügliche Täterschaft festzustellen, ausschließlich der Beweiswürdigung der Geschwornen oblag. Somit lag das erforderliche Tatsachensubstrat für einen Bestimmungsversuch vor, sodaß die diesbezügliche Fragestellung zu Recht erfolgte. Mangels Anfechtung mußte im übrigen auf weitere, allenfalls relevante Möglichkeiten der Beurteilung nicht eineingegangen werden.

Die den unterschiedlichen Darstellungen des Tatgeschehens durch die beiden Angeklagten Rechnung tragenden Eventualfragen 4 und 5 gaben im Sinne der Vorschrift des § 314 StPO den Geschwornen Gelegenheit, sich (nach Verneinung der die gemeinsame Verübung eines Raubversuches durch die beiden Angeklagten betreffenden Hauptfrage

2) mit den allenfalls für eine versuchte Bestimmung zum Raub sprechenden Umständen zu befassen und über den Wahrheitsgehalt der diesbezüglichen Verantwortung der Angeklagten abzusprechen. Da somit die in der Hauptverhandlung vorgebrachten Tatsachen auch die Stellung der vom Beschwerdeführer bekämpften Eventualfrage 4 an die Geschwornen erfordert haben und die erfolgte Bejahung dieser Frage als Akt der Beweiswürdigung der Geschwornen einer Anfechtung entzogen ist, gehen alle weiteren Ausführungen des Angeklagten Viktor A ins Leere, mit denen er Umstände darzutun sucht, die seiner Ansicht nach für die Richtigkeit seiner eine versuchte Bestimmung des Günther B leugnenden Verantwortung gesprochen haben. Einen weiteren den Schuldspruch wegen Verbrechens der versuchten Bestimmung zum schweren Raub nach § 15, 12, 142 Abs 1, 143 erstem Fall StGB betreffenden Mangel der Fragestellung erblickt der Beschwerdeführer in der Unterlassung einer Zusatzfrage (zur Eventualfrage 4) nach (strafaufhebendem) Rücktritt vom Versuch. Die geltend gemachte Verletzung der Vorschrift des § 313 StPO ist jedoch gleichfalls nicht gegeben.

Der an sich auch auf Fälle der versuchten Bestimmung zu einer Tat anwendbare Strafaufhebungsgrund des Rücktrittes vom Versuch gemäß dem § 16 StGB kommt bei einer vom Wissen des Bestimmungstäters umfaßten mißlungenen Anstiftung, welche zu keinem Tatentschluß des zu Bestimmenden geführt hat - ebenso wie nach einem zur Kenntnis des Täters gelangten Mißlingen einer unmittelbaren Ausführungshandlung zur Tat -

nicht in Betracht. Im Falle erfolgloser Anstiftung, bei welcher der Bestimmende zwar den Tatwillen eines anderen erweckt hat, es aber dennoch nicht zum Versuch der in Aussicht genommenen Tat kommt, ist ein Rücktritt vom Versuch durch sogenannten contrarius actus möglich (siehe EvBl 1980/6), der insbesondere durch Beseitigung des Tatentschlusses oder eine andere Erfolgsabwendung - zB durch Warnung des potentiellen Opfers - gesetzt werden kann.

Da der Angeklagte Viktor A die Bestimmungshandlungen überhaupt geleugnet und der Angeklagte Günther B bestritten hatte, daß bei ihm ein Tatvorsatz erweckt worden war, lag kein hinreichendes Tatsachenvorbringen dafür vor, daß die Anstiftung bei Günther B zum Tatentschluß geführt hat und sohin ein Rücktritt vom Versuch durch den Bestimmenden überhaupt in Frage gekommen wäre. Davon abgesehen hat das Beweisverfahren auch keine Umstände ergeben, nach denen der Angeklagte Viktor A freiwillig einen gegebenenfalls doch von Günther B gefaßten Tatentschluß beseitigt oder auf andere Weise um seine Erfolgsaussichten gebracht haben würde;

auch für ein ernstliches Bemühen des Angeklagten Viktor A in diese Richtung sind keine konkreten Anhaltspunkte hervorgekommen. Somit fehlt es an einem Vorbringen, in welchem der Strafaufhebungsgrund des Rücktrittes vom Versuch seine Deckung finden konnte. Der Schwurgerichtshof war demgemäß nicht gehalten, die vom Beschwerdeführer reklamierte Zusatzfrage zu stellen (siehe hiezu Mayerhofer-Rieder, StPO, E Nr 13 zu § 313 StPO). Schließlich erweist sich auch die weitere Rüge des Angeklagten Viktor A, daß zu allen Schuldfragen Zusatzfragen nach einem 'Entschuldigungsgrund' zu stellen gewesen wären, als nicht zielführend. Die zur Begründung dieses Einwandes vorgebrachte, nicht weiter substantiierte Behauptung, der Angeklagte A habe die ihm zur Last liegenden Taten unter Umständen begangen, die einem Schuldausschließungsgrund zumindest nahekommen, läßt eine deutliche und bestimmte Bezeichnung des angerufenen Nichtigkeitsgrundes vermissen, weil hiefür auch eine nähere Konkretisierung des Inhaltes der vom Beschwerdeführer vermißten Zusatzfragen und des für deren Stellung sprechenden Tatsachenvorbringens in der Hauptverhandlung erforderlich wäre, und vermag zudem durch Anführung eines gegebenenfalls lediglich für die Strafbemessung bedeutsamen Milderungsgrundes (siehe § 34 Z 11 StGB) auch die grundsätzliche Voraussetzung für eine Fragestellung nach einem Fehlen der Schuld des Täters nicht aufzuzeigen. Sollte mit dem Vorbringen jedoch gemeint sein, daß Zusatzfragen nach der Zurechnungsunfähigkeit des Angeklagten A zu stellen gewesen wären, so ist darauf hinzuweisen, daß das Beweisverfahren keinerlei Anlaß zu Zweifeln an der Zurechnungsfähigkeit dieses Angeklagten ergeben hat, dessen Aussage, er nehme seit Jahren schmerzstillende Medikamente ein, die Müdigkeit und Gleichgültigkeit verursachen (siehe Band II, S 207 ff d.A), ebensowenig einen im § 11 StGB umschriebenen Zustand mangelnder Schuldfähigkeit indiziert, wie der den Angeklagten A betreffende elektroencephalographische Befund vom 4. Juni 1981 (siehe die Beilagen zu ON 115 d.A), dessen zusammenfassendes Ergebnis 'EEG am Rande der Norm' jedenfalls keine Normabweichung zum Ausdruck bringt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Viktor A war daher zu verwerfen.

Das Geschwornengericht verurteilte den Angeklagten Viktor A nach dem ersten Strafsatz des § 143 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von fünf Jahren. Bei der Strafzumessung wertete es als erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Straftaten, die einschlägige Vorstrafe sowie den Umstand, daß er im Sinne des § 33 Z 4 StGB als Urheber oder Anstifter einer von mehreren begangenen strafbaren Handlungen war, nahm hingegen als mildernd das in allen wesentlichen Punkten abgelegte Geständnis, das teilweise Zustandebringen des verbrecherisch entzogenen Gutes und den Umstand an, daß es zum Teil beim Versuch des Verbrechens geblieben ist.

Die Berufung des Angeklagten A, welche eine Strafherabsetzung begehrt, ist nicht begründet.

Die vom Berufungswerber zusätzlich reklamierten Milderungsgründe liegen entweder nicht vor oder widersprechen der Aktenlage; das vom Angeklagten ins Treffen geführte Motiv für die Tatbeteiligung ist ohne Bedeutung, von einer Unbesonnenheit kann nicht die Rede sein, ein elektroencephalographischer Befund ohne abnorme Werte vermag über den Intelligenzgrad des Angeklagten nichts auszusagen. Auch die soziale Integration von Familienangehörigen des Angeklagten vermag zur Straffrage nichts beizutragen.

Entscheidend bei Beurteilung des Berufungsbegehrens ist die Anwendbarkeit der außerordentlichen Strafmilderung nach § 41 S REd welche vom Erstgericht mit Recht verneint wurde. Abgesehen davon, daß von einem überwiegen der Milderungsgründe dem Gewichte nach die Rede sein kann, ist die Zukunftsprognose im Hinblick auf das Vorleben nicht als günstig zu beurteilen und die Begehungsformen der Delikte von der Person her gesehen nicht wesentlich unter einem Regelfall, um daher mit Grund einer Reduzierung des Strafausmaßes nähertreten zu können. Das an der Untergrenze bestimmte Strafmaß entspricht vielmehr dem Schuldgehalt der Straftaten und der Täterpersönlichkeit wie auch den allgemeinen Bestimmungen über die Strafbemessung nach § 32 StGB

Der Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO