TE OGH 1982/6/7 12Os120/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 7.Juni 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Dr. Kral, Dr. Steininger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schroth als Schriftführerin in der Strafsache gegen Dr. Gerhart A wegen des Finanzvergehens der teils versuchten, teils vollendeten Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 3 lit a, 13 FinStrG., und nach § 33 Abs 2 lit a und Abs 3 lit b FinStrG. über die von dem Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 25.November 1980, GZ 6 e Vr 7523/79-29, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach der am 6.Mai 1982 durchgeführten öffentlichen Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Bettelheim und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Stöger, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen der Ausspruch des Erstgerichtes über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z. 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Gemäß § 23 Abs 4 lit b und Abs 5 FinStrG. wird die Verwahrungs- und Untersuchungshaft vom 15.Oktober 1980, 6,30 Uhr bis 13.November 1980, 14,50 Uhr auf die über den Angeklagten verhängte Geldstrafe angerechnet.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

                        Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 17.Juni 1932 geborene

Konsulent Dr. Gerhart A des Finanzvergehens der teils versuchten,

teils vollendeten Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 und Abs 3

lit a, 13

FinStrG. (Punkt I.) sowie nach § 33 Abs 2 lit a und Abs 3 lit b

FinStrG. (Punkt II.) schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien

I. unter Verletzung einer abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs-

und Wahrheitspflicht am 1.Juni 1973 durch die Abgabe einer

unrichtigen Umsatzsteuererklärung für das Jahr 1972, ferner in den

Jahren 1973 bis 1975 (jeweils) durch die Unterlassung der Abgabe von

Umsatzsteuererklärungen für die Jahre 1973 und 1974 sowie von

Einkommensteuererklärungen für die Jahre 1972 bis 1974 (eine

Abgabenverkürzung) bewirkt bzw. zu bewirken versucht zu haben, sodaß

Abgaben, die bescheidmäßig festzusetzen sind, (nicht oder) zu

niedrig festgesetzt wurden, und zwar Umsatzsteuer  Einkommensteuer

Gewerbesteuer  Gesamtbetrag 1972 S 94.600,--   S  82.466,--     S

32.239,--    S 209.305,--

1973 ' 55.659,--   '  25.804,--     ' 12.737,--    '  94.200,--

1974 ' 73.754,--   ' 157.697,--     ' 53.941,--    ' 285.392,--

e:

Gesamtsumme:                                       S 588.997,--

II. unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von § 21 UStG.

1972 entsprechenden Voranmeldungen in der Zeit von 10.März 1975 bis 10. Februar 1976 für die Monate Jänner 1975 bis Dezember 1975 eine Verkürzung von Vorauszahlungen an Umsatzsteuer in der Höhe von S 33.089,-- dadurch bewirkt zu haben, daß er diese selbst zu berechnenden Abgaben in der vorerwähnten Höhe nicht entrichtete, wobei er diese Abgabenverkürzung nicht nur für möglich, sondern für gewiß hielt.

Der strafbestimmende Wertbetrag wurde mit insgesamt S 621.986,-- angenommen.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte Dr. Gerhart A mit einer auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 3, 5 und 9 (lit a und b) des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und mit Berufung.

Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt keine Berechtigung zu. Den erstangeführten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer darin, daß in der (letzten) am 25.November 1980 außerhalb der Monatsfrist des § 276 a StPO und infolge geänderter Zusammensetzung des Schöffensenates neu durchgeführten Hauptverhandlung nicht alle Zeugen (auf die sich das Ersturteil bei der Sachverhaltsfeststellung beruft) vernommen und in dieser Hauptverhandlung auch keine Verlesungen aus den Akten vorgenommen worden seien, sodaß der - in den § 258 Abs 1 und 252 StPO verankerte - Grundsatz der Unmittelbarkeit (und Mündlichkeit) verletzt worden sei. Zunächst übersieht der Beschwerdeführer bei diesem Einwand, daß die Verletzung des Unmittelbarkeitsprinzips an sich nicht unter Nichtigkeitssanktion steht (vgl. Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht, II StPO, 1. Halbband, Nr. 124 und 129 zu § 252), sodaß schon aus diesem Grund weder der in der Nichtigkeitsbeschwerde insoweit ausdrücklich geltend gemachte Nichtigkeitsgrund der Z. 3 des § 281 Abs 1 StPO (in welcher die § 252 und 258 StPO jedoch nicht zitiert sind) noch ein anderer, im § 281 Abs 1 StPO angeführter Nichtigkeitsgrund (vor allem mangels einer entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung auch nicht jener der Z. 4 der vorzitierten Gesetzesstelle) in Betracht kommt.

Im übrigen setzt sich der Beschwerdeführer hiebei über den hier allein maßgebenden Inhalt des Protokolls über die (letzte), am 25. November 1980 durchgeführte Hauptverhandlung hinweg, demzufolge die Protokolle über die vorangegangenen Hauptverhandlungen (vom 7. Dezember 1979) ON. 12 und (vom 23.September 1980) ON. 24 einverständlich (gemäß § 252 Abs 1 Z. 4 StPO) verlesen wurden (S. 123 des Aktes).

Es begründet aber der Auffassung des Beschwerdeführers zuwider auch keinen Verstoß gegen das Prinzip der Unmittelbarkeit (und nach dem Vorgesagten schon gar nicht einen Nichtigkeitsgrund), wenn im Ersturteil unter Bezugnahme auf ein anderes Strafverfahren (nämlich auf jenes gegen Roland B und andere, AZ. 6 e Vr 10121/74 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien), in welchem der Angeklagte seinerzeit als Zeuge vernommen worden war, und auf das dort ergangene Urteil (vom 23.Dezember 1976), dessen Ausfertigung dem vorliegenden Akt (unter der ON. 21) angeschlossen ist und das in den hier maßgeblichen Teilen auch ersichtlich in der Hauptverhandlung am 25. November 1980

verlesen wurde (S. 131 d.A.), bloß illustrationsweise darauf hingewiesen wird, daß Dr. Gerhart A (auch) anläßlich seiner Zeugeneinvernahme in dem vorerwähnten Strafverfahren (6 e Vr 10121/74 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien) einen 'überaus unsicheren und denkbar schlechten Eindruck' (vgl. S. 95 in ON. 21 d. A.) hinterlassen habe (Urteil, S. 147/148 d.A.). Daß das Erstgericht der (leugnenden) Verantwortung des Angeklagten im vorliegenden Verfahren nicht folgte, begründete es im übrigen nicht nur mit dem ungünstigen persönlichen Eindruck, den er im vorliegenden Verfahren in der Hauptverhandlung hinterlassen hat, sondern vor allem mit einer Reihe von weiteren (objektiven) Argumenten, die nach überzeugung des Gerichtes gegen die Richtigkeit seiner Darstellung sprachen (vgl. S. 142 - 147 d.A.).

Soweit der Beschwerdeführer - hier ersichtlich in Ausführung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO - einen Widerspruch des Ersturteils mit sich selbst behauptet, weil darin (angeblich) festgestellt werde, daß er infolge seines Berufs zur Entrichtung der Gewerbesteuer gar nicht verpflichtet gewesen sei, ihm aber trotzdem die vorsätzliche Hinterziehung auch dieser Steuer angelastet werde, ist ihm entgegenzuhalten, daß dem Ersturteil eine solche Feststellung (über eine fehlende Gewerbesteuerpflicht des Angeklagten) nicht zu entnehmen ist; dieses geht vielmehr von der gegenteiligen Feststellung aus, daß nämlich der Angeklagte (auch) gewerbesteuerpflichtig war und dies (zumindest seit dem Jahre 1972) auch wußte (S. 138 d.A.).

Als unhaltbar erweist sich der weitere Vorwurf des Beschwerdeführers, im Ersturteil sei eine in der ersten (am 7. Dezember 1979 durchgeführten) Hauptverhandlung (angeblich) zur Verlesung gebrachte schriftliche Mitteilung seines früheren (inzwischen verstorbenen) Steuerberaters (Dr. Walter C) an das Finanzamt, wonach seine (des Angeklagten) Einnahmen unverändert geblieben seien, mit Stillschweigen übergangen worden. Abgesehen davon, daß diese Mitteilung nicht zu dem vom Beschwerdeführer angestrebten Schluß berechtigt, dem Steuerberater Dr. C seien seinerzeit die für die Abgabe der Steuererklärungen erforderlichen Unterlagen für die Jahre 1972 - 1975 zur Verfügung gestanden, wodurch nach Meinung des Beschwerdeführers seine - vom Erstgericht aber für widerlegt erachtete - Verantwortung, diese Unterlagen seinem Vertreter Dr. C rechtzeitig ausgefolgt zu haben, gestützt würde, ist weder dem vom Beschwerdeführer bezogenen Protokoll über die (erste) Hauptverhandlung vom 7.Dezember 1979, ON. 12 des Aktes, noch jenem über die (letzte und neu durchgeführte) Hauptverhandlung vom 25.November 1980, ON. 28 d.A., die Verlesung einer solchen Mitteilung an das Finanzamt zu entnehmen, sodaß schon aus diesem Grund die nunmehr vom Beschwerdeführer behauptete und in der Nichtberücksichtigung dieser (angeblich) in der Hauptverhandlung verlesenen schriftlichen Mitteilung gelegene Unvollständigkeit, und damit eine Urteilsnichtigkeit nach der Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO, nicht vorliegt; hat doch das Gericht gemäß § 258 Abs 1 StPO bei der Urteilsfällung nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der Hauptverhandlung vorgekommen ist.

Die Behauptung einer Unvollständigkeit im Sinne des vorerwähnten Nichtigkeitsgrundes kann nicht mit Erfolg darauf gestützt werden, daß bestimmte, nach dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls im Verfahren aber gar nicht vorgebrachte Umstände im Urteil unerörtert geblieben seien (Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht, II, StPO, 2. Halbband, Nr. 75 und 76 zu § 281 Abs 1 Z. 5).

Keinen entscheidungswichtigen Umstand begründet es, ob Dr. C, der den Angeklagten jahrelang (seit 1964) in dessen Steuerangelegenheiten beraten und bei der Finanzbehörde vertreten hatte, als Steuerberater in Österreich zugelassen war, sodaß sich nähere Erörterungen darüber im Ersturteil entgegen der Meinung des Beschwerdeführers erübrigten. Der Grund für die Unterlassung der Abgabe der Steuererklärungen für die Jahre 1972 - 1975 durch den Vertreter des Angeklagten, Dr. Walter C, lag nach den bezüglichen (durchaus zureichend begründeten) Urteilsannahmen keineswegs in dessen mangelhaften fachlichen Kenntnissen, sondern vielmehr darin, daß ihm der Angeklagte die hiezu erforderlichen Unterlagen nicht zur Verfügung gestellt hatte (S. 139, 142/ 143 und 148 d.A.).

Entgegen dem weiteren Beschwerdeeinwand enthält das Ersturteil keine Feststellung, der Angeklagte habe sich in der hier in Betracht kommenden Zeit (vom Jahre 1972 bis einschließlich 1975) ausschließlich im Ausland aufgehalten; es ist dort vielmehr nur davon die Rede, daß er sich in diesen Jahren 'größtenteils' im Ausland aufgehalten hatte. Damit ist aber allen, an diese in Wahrheit im Ersturteil gar nicht aufscheinende Feststellung geknüpften Argumenten des Beschwerdeführers, die seiner Meinung nach gegen ein - vom Erstgericht als erwiesen angenommenes - vorsätzliches Handeln bei den ihm zur Last liegenden Abgabenhinterziehungen sprechen, der Boden entzogen. Das weitere Beschwerdevorbringen, mit dem der Angeklagte aus seinem nachträglichen Verhalten (und zwar aus dem von ihm erklärten Verzicht auf Rechtsmittel gegen die Abgabenbescheide des Finanzamtes und aus der späteren Bezahlung seiner Steuerrückstände) andere, für ihn günstigere Schlußfolgerungen (nämlich auf das Fehlen eines auf Abgabenhinterziehung gerichteten Vorsatzes) gezogen wissen will, stellt sich nach Inhalt und Zielsetzung als ein unzulässiger und demnach unbeachtlicher Angriff gegen die Beweiswürdigung des Schöffengerichtes dar.

In seiner Rechtsrüge behauptet der Beschwerdeführer einen (schuldausschließenden) Tatirrtum nach § 8 StGB

(gemeint wohl: § 9 FinStrG.), weil das Finanzamt trotz seiner - in der Unterlassung der Abgabe von Steuererklärungen gelegenen - Säumnis keine Maßnahmen gegen ihn ergriffen habe, sodaß er annehmen mußte, daß sein Vertreter Dr. C ohnedies alles Erforderliche unternommen habe.

Mit diesem Vorbringen übergeht aber der Beschwerdeführer die Urteilsfeststellung, daß der Angeklagte mit dem (zumindest bedingten) Vorsatz die erforderlichen Unterlagen seinem Steuerberater Dr. C nicht übergeben und diesen nur mangelhaft informiert hat, daß keine Steuererklärungen (Umsatz-, Einkommen- und Gewerbesteuererklärungen) für die Jahre 1972 bis 1975 abgegeben werden und dadurch ein Abgabenbetrag von mehr als 500.000 S hinterzogen wird (S. 135, 138, 139, 140, 141, 145, 148 d.A.), wobei es allerdings beim Versuch blieb.

Lediglich die Abgabenverkürzung der Umsatzsteuer für das Jahr 1972 wurde vollendet (S. 149 d.A.). Er übergeht ferner, daß das Erstgericht zur Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 2 lit a, Abs 3 lit b FinStrG. (Punkt II des Urteilsspruches) ausdrücklich feststellt, daß der Angeklagte unter Verletzung der Verpflichtung zur Abgabe von dem § 21 des Umsatzsteuergesetzes 1972 entsprechenden Voranmeldungen in der Zeit vom 10.März 1975 bis 10.Februar 1976 für die Monate Jänner bis Dezember 1975 die Abgabenverkürzung (Umsatzsteuervorauszahlungen in der Höhe von 33.089 S) für gewiß hielt (S. 136, 138, 141, 150 d.A.).

Der Vorsatz des Angeklagten erschöpft sich somit vorliegend keineswegs auf die Verletzung der abgabenrechtlichen Anzeige-, Offenlegungs- und Wahrheitspflicht (Finanzordnungswidrigkeit § 51 Abs 1 lit a FinStrG.), er war vielmehr (anders als der zu 13 Os 182/81 entschiedene Fall) auf die Verkürzung von Abgaben gerichtet (vgl. Dorazil-Harbich-Reichel-Kropfitsch, Kommentar zum Finanzstrafgesetz, E. 2 zu § 33).

Angesichts dieses im Ersturteil festgestellten (zumindest bedingt, Faktum I, bzw. wissentlich, Faktum II) vorsätzlichen Handelns des Beschwerdeführers bleibt für die Annahme eines Tat- oder Rechtsirrtums bzw. eines bloß fahrlässigen Verhaltens des Angeklagten kein Raum. Die Rechtsrüge, deren gesetzmäßige Ausführung stets einen Vergleich des im Urteil festgestellten Sachverhaltes mit dem darauf angewendeten Strafgesetz erfordert, entbehrt demnach einer prozeßordnungsgemäßen Darstellung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dr. Gerhart A war

sohin zu verwerfen.

Aus deren Anlaß war jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO

von Amts wegen wahrzunehmen, daß das Ersturteil mit dem - ungerügt gebliebenen - sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund der Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO deshalb behaftet ist, weil die gemäß § 38 (Abs 1 Z. 2) StGB (richtig: § 23 Abs 4 lit b FinStrG.) berücksichtigte Vorhaft dem Angeklagten nur 'auf den Vollzug der Freiheitsstrafe' (womit wohl nur die Ersatzfreiheitsstrafe gemeint sein kann), nicht aber auf die ihm auferlegte Geldstrafe selbst angerechnet wurde, obgleich nach dem Gesetz (§ 23 Abs 4

und Abs 5 FinStrG.; § 38 StGB) die Vorhaft auf die Geldstrafe selbst und nicht auf die Ersatzfreiheitsstrafe anzurechnen ist und erst bei Einhebung der Geldstrafe die angerechnete Vorhaft durch Abzug eines ihr aliquoten, nach dem Verhältnis der Höhe der Ersatzfreiheitstrafe zu jener der Geldstrafe zu berechnenden Betrages zu berücksichtigen ist (Leukauf-Steininger, Komm. z. StGB2, RN. 10 zu § 38 StGB und die dort zitierte Judikatur). Es war daher gemäß § 290 Abs 1 StPO der Ausspruch des Erstgerichtes über die Anrechnung der Vorhaft dahin abzuändern, daß die im Ersturteil angeführte Vorhaftzeit gemäß § 23 Abs 4 lit b und Abs 5 FinStrG. (§ 38 Abs 1 Z. 2 StGB) auf die über den Angeklagten verhängte Geldstrafe

angerechnet wird.

Dr. Gerhart A wurde nach § 33 Abs 5, 21

FinStrG. zu einer Geldstrafe in der Höhe von 120.000 S, im Falle der Uneinbringlichkeit zu einem Monat Freiheitsstrafe, verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend keinen Umstand, als mildernd die Unbescholtenheit, daß die Grenze der Gerichtszuständigkeit nur knapp überschritten wurde und die Schadensgutmachung. Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte die Gewährung bedingter Strafnachsicht.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Das Schöffengericht hat die Strafbemessungsgründe vollständig erfaßt und richtig gewertet und insbesonders auch die freiwillige Schadensgutmachung berücksichtigt.

Es hat eine im Verhältnis zum strafbestimmenden Wertbetrag von 621.986 S relativ geringe Geldstrafe verhängt.

Bei Berücksichtigung der Schuld des Angeklagten, der jahrelang seiner steuerlichen Erklärungspflicht vorsätzlich nicht nachgekommen ist, erscheint die bloße Androhung der Geldstrafe nicht ausreichend, die erforderliche general- und spezialpräventive Wirkung zu erzielen. Mit Recht hat daher das Schöffengericht bedingte Strafnachsicht abgelehnt.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf der bezogenen Gesetzesstelle.