TE OGH 1982/6/9 11Os57/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 9.Juni 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stolfa sls Schriftführers in der Strafsache gegen Walter A wegen des Vergehens des schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 27. November 1981, GZ 5 a Vr 6.000/81-36, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schön und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Hauptmann, zu Recht erkannt:

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird das erstgerichtliche Urteil gemäß § 290 Abs 1 StPO dahin ergänzt, daß auch die verwaltungsbehördliche Verwahrungshaft am 29.Juli 1991 von 1,40 Uhr bis 20,00 Uhr und am 13.April 1982 von 4,05 Uhr bis 10,30 Uhr gemäß § 38 Abs 1 StGB auf die Strafe angerechnet wird.

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben. Die Berufung des Angeklagten wird zurückgewiesen.

Gründe:

Das Erstgericht erkannte den Angeklagten Walter A wegen der Vergehen des schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs 2 StGB und der Urkundenunterdrückung nach dem § 229 Abs 1 StGB schuldig. Dem erstangeführten Schuldspruch liegen zwei Zechprellereien (Schaden 1.707 S) und vier Betrügereien zum Nachteil seiner entfernt Verwandten Gertrude B, die sich des Angeklagten nach seiner letzten Haftentlassung angenommen hatte, zugrunde (Schaden 9.800 S). Der Schuldspruch wegen Urkundenunterdrückung bezieht sich auf die vom Angeklagten für eine unbezahlte Zeche eingesetzten Kraftfahrzeugpapiere der genannten Verwandten.

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten nach dem § 147 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 Abs 1

StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von fünfzehn Monaten. Bei der Strafbemessung wertete es die auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen, den raschen Rückfall, das Zusammentreffen von zwei Vergehen, die Tatwiederholung beim Betrug und den Vertrauensbruch gegenüber Gertrude B als erschwerend, hingegen das teilweise Geständnis und die teilweise objektive Schadensgutmachung als mildernd.

Dieses Urteil bekämpfen der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, die Staatsanwaltschaft mit Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde bereits mit dem vom Obersten Gerichtshof am 12.Mai 1982 in nichtöffentlicher Beratung gefaßten Beschluß, GZ 11 Os 57/82-8, wegen verspäteter Rechtsmittelanmeldung zurückgewiesen.

Da auch die Anmeldung der Berufung - erst am 2.Dezember 1981 - verspätet stattfand, mußte mit einer Zurückweisung vorgegangen werden (§ 294 Abs 4 StPO). Mit Rücksicht auf das Datum der Urteilsverkündung (27.November 1981) endete nämlich die im § 284 StPO (auf welchen § 294 Abs 1 StPO verweist) vorgesehene dreitägige Anmeldungsfrist mit Ablauf des 30.November 1982. Der - auf eine Erhöhung der Freiheitsstrafe abzielenden - Berufung der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung nicht zu:

Entgegen den Rechtsmittelausführungen billigte das Schöffengericht dem Angeklagten nicht ein offenes und reumütiges, sondern (nur) ein Teilgeständnis zu. Dies geschah zu Recht, weil gemäß dem § 34 Z. 17 StGB nicht nur ein reumütiges Geständnis, sondern jeder wesentliche Beitrag zur Wahrheitsfindung als Milderungsumstand zu berücksichtigen ist. Die Verantwortung des Angeklagten, der die ihm (im späteren Schuldspruch) vorgeworfenen (objektiven) Tatumstände im wesentlichen zugab (siehe S. 137 ff.), erfüllt nämlich die angeführten Voraussetzungen des zweiten Falles des § 34 Z. 17 StGB

Die - von der Mutter des Angeklagten durch Bezahlung eines Betrages von 6.000 S geleistete - teilweise Schadensgutmachung (S. 149) wurde vom Erstgericht - abermals im Gegensatz zur Meinung des öffentlichen Anklägers - zutreffend als Milderungsgrund (der 'teilweisen objektiven Schadensgutmachung' - S. 171) gewertet. Dies findet im § 34 Z. 14, letzter Fall, StGB ausdrückliche Deckung. Die Rüge der Staatsanwaltschaft, Z. 15 leg. cit. sei auf diese Schadensgutmachung nicht anzuwenden, geht daher ins Leere. Die schließlich von der Staatsanwaltschaft in ihrem Rechtsmittel hervorgehobenen Erschwerungsgründe wurden im angefochtenen Urteil nicht nur vollständig angeführt, sondern auch zutreffend gewürdigt. Auf der Basis der vom Schöffengericht - wie dargelegt, richtig - festgestellten Strafzumessungsgründe und der allgemeinen, für die Strafbemessung geltenden Normen (§ 32 StGB) erweist sich die verhängte Freiheitsstrafe als der Schuld des Täters und dem Unrechtsgehalt der Tat angemessen, sodaß (auch im Ergebnis) der Berufung der Anklagebehörde ein Erfolg nicht beschieden sein konnte. Aus Anlaß der - wie einleitend angeführt - schon bei der nichtöffentlichen Beratung als verspätet zurückgewiesenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten konnte sich der Oberste Gerichtshof davon überzeugen, daß dem Angeklagten nicht sämtliche Vorhaftzeiten angerechnet wurden. Diese sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkende, jedoch ungerügt gebliebene unrichtige Anwendung der Vorschrift des § 38 Abs 1 StGB begründet Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z. 11 StPO und war daher vom Obersten Gerichtshof gemäß dem § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen (vgl. u.a. SSt. 21/58 und SSt. 42/53, wonach - wie hier - auch im Fall der Zurückweisung einer Nichtigkeitsbeschwerde durch den Obersten Gerichtshof als verspätet im Rahmen des § 290 Abs 1 StPO Nichtigkeitsgründe von Amts wegen wahrgenommen werden können). Wie sich aus den erstgerichtlichen Akten ergibt, war der Angeklagte - neben den vom Schöffengericht ohnehin bei der Anrechnung gemäß dem § 38 Abs 1 StGB berücksichtigten Zeiträumen - auch am 29.Juli 1981 von 1,40 Uhr bis 20,00 Uhr (zum späteren Urteilsfaktum I. A/1. - siehe S. 1 und 7 in ON. 13 sowie S. 221) und am 13.April 1982 von 4,05 Uhr bis 10,30 Uhr (zu dem in der Hauptverhandlung ausgeschiedenen Anklagefaktum A/1.) in polizeilicher Verwahrungshaft (siehe S. 5, 11, 12 und 221).

Diese weiteren Haftzeiten waren spruchgemäß auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Darauf hat die Ausscheidung des Anklagefaktums A/1. (S. 152) in der Hauptverhandlung gemäß dem § 57 StPO keinen Einfluß, weil eine Vorhaft in jedem der im Verhältnis des § 56 StPO stehenden Strafverfahren, das zu einer Verurteilung führt, einzurechnen ist (LSK. 1976/122; Leukauf-Steininger, Komm.2, RN. 7 zu § 38 StGB und die dort zitierte weitere Judikatur).