TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/24 2003/18/0200

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Zeizinger und die Hofräte Dr. Rigler, Dr. Handstanger, Dr. Enzenhofer und Dr. Strohmayer als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Stummer, über die Beschwerde des G, geboren 1980, vertreten durch Dr. Alois Eichinger, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12, gegen den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien vom 3. Juni 2003, Zl. SD 472/03, betreffend Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

I.

1. Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Wien (der belangten Behörde) vom 3. Juni 2003 wurde gegen den Beschwerdeführer, einen liberianischen Staatsangehörigen, gemäß § 36 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z. 7 des Fremdengesetzes 1997 - FrG, BGBl. I Nr. 75, ein Aufenthaltsverbot für die Dauer von fünf Jahren erlassen.

Der Beschwerdeführer, dessen Identität auf Grund fehlender Dokumente nicht nachgewiesen sei, sei laut seinen Angaben am 4. November 2002 als "blinder Passagier" in das Bundesgebiet gelangt und habe am selben Tag beim Bundesasylamt einen Asylantrag gestellt. Das Asylverfahren habe in der Folge am 24. März 2003 gemäß § 30 Asylgesetz 1997 - AsylG eingestellt werden müssen, weil er einem Ladungstermin unentschuldigt keine Folge geleistet habe und sein Aufenthaltsort unbekannt gewesen sei.

Am 10. April 2003 sei der Beschwerdeführer im Zug eines von Sicherheitswachebeamten der Bundespolizeidirektion Wien (der Erstbehörde) durchgeführten Planquadrates nach den Bestimmungen des FrG festgenommen worden. Bei der vor der Erstbehörde am 11. April 2003 durchgeführten Vernehmung habe der Beschwerdeführer zu Protokoll gegeben, an einer näher genannten Anschrift in Wien aufhältig zu sein. Dass er am 24. Februar 2003 von dieser Adresse amtlich abgemeldet worden sei, hätte er nicht gewusst. Er würde von Gelegenheitsarbeiten (Teller waschen) leben und hätte monatlich ca. EUR 180,-- bis EUR 200,-- verdient. Er hätte derzeit einen Bargeldbetrag von EUR 33,-- bei sich, und es befänden sich in seiner Unterkunft keine weiteren Geldmittel. Die durchgeführten Erhebungen hätten die Angaben des Beschwerdeführers, dass er in Wien eine Unterkunft hätte, jedoch nicht bestätigen können.

Im Zug einer ergänzenden Vernehmung am 16. April 2003 habe der Beschwerdeführer ausgeführt, nicht mehr im Besitz von Barmitteln zu sein.

In dem von der Erstbehörde eingeleiteten Aufenthaltsverbotsverfahren sei vom Rechtsvertreter des Beschwerdeführers geltend gemacht worden, dass auf Grund des anhängigen Asylverfahrens die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes unzulässig wäre. In der gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobenen Berufung habe der Beschwerdeführer hinsichtlich der Mittellosigkeit ausgeführt, dass er vom Verein S. versorgt würde und deshalb die Annahme der Erstbehörde, dass sein weiterer Aufenthalt im Bundesgebiet die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährden könnte, nicht nachvollziehbar erschiene.

Die Erstbehörde sei zu Recht davon ausgegangen, dass der Tatbestand des § 36 Abs. 2 Z. 7 FrG erfüllt sei. Auch während des Berufungsverfahrens sei es dem Beschwerdeführer nicht gelungen nachzuweisen, dass er im Besitz der für seinen Unterhalt erforderlichen Barmittel sei. Auch mit der Behauptung, dass er vom Verein S. versorgt würde, habe er weder nachgewiesen, noch zumindest glaubhaft gemacht, dass er tatsächlich Zuwendungen erhielte. Darüber hinaus lasse er jegliche Angaben vermissen, in welchem Umfang diese angeblichen Leistungen erfolgen sollten.

Im Hinblick auf die aus der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers resultierende Gefahr der illegalen Mittelbeschaffung und der finanziellen Belastung der Republik Österreich und in Anbetracht der Tatsache, dass er laut der Asylwerberinformationsdatei einer ihm persönlich ausgefolgten Ladung im Asylverfahren keine Folge geleistet habe und dieses Verfahren gemäß § 30 AsylG wegen seines unbekannten Aufenthaltes habe eingestellt werden müssen, bestünden keine Zweifel, dass sein Aufenthalt die öffentliche Ordnung im Sinn des § 36 Abs. 1 FrG - vorbehaltlich der §§ 37 und 38 leg. cit. sowie des § 21 AsylG - gefährde.

Der Beschwerdeführer sei ledig und habe keine Sorgepflichten. Seine Familie lebe in Liberia. Familiäre Bindungen im Bundesgebiet seien nicht geltend gemacht worden. Selbst wenn man auf Grund des relativ kurzen und zur Gänze illegalen Aufenthaltes des Beschwerdeführers vor dem Hintergrund des zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch anhängigen Asylverfahrens - trotz fehlender familiärer Bindungen - überhaupt von einem mit dem Aufenthaltsverbot verbundenen Eingriff in sein Privatleben ausgehen wollte, wäre dessen ungeachtet die Zulässigkeit dieser Maßnahme im Grund des § 37 FrG zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe durch sein bisheriges Verhalten dokumentiert, dass er keine Bedenken habe, sich über die für ihn maßgebenden fremdenrechtlich bedeutsamen Rechtsvorschriften hinwegzusetzen. Seine Mittellosigkeit berge überdies die Gefahr, dass er allenfalls durch strafbares Verhalten seinen Lebensunterhalt finanzieren könnte. Die Erlassung des Aufenthaltsverbotes sei sohin zur Wahrung eines geordneten Fremdenwesens als dringend geboten zu erachten.

Die - im Fall der Annahme eines Eingriffes - nach § 37 Abs. 2 FrG gebotene Interessenabwägung müsste ebenfalls zu Ungunsten des Beschwerdeführers ausfallen. Seine ohnedies nicht stark ausgeprägten persönlichen Interessen erführen im Hinblick darauf, dass er sich nach seiner illegalen Einreise etwas mehr als ein halbes Jahr unrechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten habe, eine weitere Minderung, sodass er sich nicht mit Erfolg auf einen relevanten Grad seiner Integration berufen könnte. Diesen - solcherart geschmälerten - privaten Interessen des Beschwerdeführers stünden die genannten - hoch zu veranschlagenden - öffentlichen Interessen gegenüber. Die Auswirkungen des Aufenthaltsverbotes auf seine Lebenssituation wögen keinesfalls schwerer als die gegenläufigen öffentlichen Interessen und damit die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von dieser Maßnahme.

Auch die Bestimmung des § 21 Abs. 1 AsylG stehe der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen. Das Asylverfahren des Beschwerdeführers sei unstrittig am 24. März 2003 eingestellt worden. Abgesehen davon sei ihm zuvor keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zuerkannt worden. Im Zug der Vernehmung des Beschwerdeführers bei der Erstbehörde sei unverzüglich sein Fortführungsantrag im Asylverfahren der Asylbehörde weitergeleitet worden. Da er unter Umgehung der Grenzkontrolle bzw. entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG ohne gültiges Reisedokument und ohne einen Einreisetitel eingereist sei, er keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung im Sinn des § 19 AsylG erlangt habe und ihm darüber hinaus eine solche bislang auch nicht zuerkannt worden sei, stehe § 21 Abs. 1 leg. cit. der Erlassung des Aufenthaltsverbotes nicht entgegen.

In diesem Zusammenhang werde darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer gemäß § 21 Abs. 2 leg. cit. während seines anhängigen Asylverfahrens nicht in den Herkunftsstaat zurückgewiesen, zurückgeschoben oder abgeschoben werden könne.

Auf Grund der erheblichen Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch die Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und fehlender besonderer berücksichtigungswürdiger Umstände habe von der Erlassung des Aufenthaltsverbotes auch nicht im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens Abstand genommen werden können.

Die von der Erstbehörde vorgenommene Befristung erscheine gerechtfertigt. Angesichts der Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und der damit verbundenen Gefahr, dass er durch strafbares Verhalten seinen Unterhalt zu finanzieren trachte, könne ein Wegfall des für die Erlassung dieser Maßnahme maßgeblichen Grundes, nämlich der Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch seinen Aufenthalt im Bundesgebiet, nicht vor Verstreichen des festgesetzten Zeitraumes erwartet werden.

2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Gemäß § 36 Abs. 1 FrG kann gegen einen Fremden ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt (Z. 1) die öffentliche Ruhe, Ordnung und Sicherheit gefährdet oder (Z. 2) anderen im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Diese Bestimmung räumt der Behörde insofern Ermessen sein, als sie diese ermächtigt, von der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes trotz Vorliegens der in den §§ 36 bis 38 leg. cit. normierten Tatbestandsvoraussetzungen abzusehen.

1.2. § 19 Abs. 1, 2 und 3 erster Satz, § 21 Abs. 1 und § 30 AsylG in der hier maßgeblichen Fassung vor Inkrafttreten der AsylG-Novelle 2003, BGBl. I Nr. 101, lauten:

"Vorläufige Aufenthaltsberechtigung

§ 19. (1) Asylwerber, die sich - sei es auch im Rahmen einer Vorführung nach Anreise über einen Flugplatz oder nach direkter Anreise aus dem Herkunftsstaat (§ 17 Abs. 1) - im Bundesgebiet befinden, sind vorläufig zum Aufenthalt berechtigt, es sei denn, der Antrag wäre wegen entschiedener Sache zurückzuweisen. Vorgeführte Asylwerber dürfen jedoch dazu verhalten werden, sich zur Sicherung einer Zurückweisung während der der Grenzkontrolle folgenden Woche an einem bestimmten Ort im Grenzkontrollbereich oder im Bereich des Bundesasylamtes aufzuhalten; solche Asylwerber dürfen jedoch jederzeit ausreisen.

(2) Asylwerber, die unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des Fremdengesetzes eingereist sind, haben die vorläufige Aufenthaltsberechtigung erst, wenn sie von der Behörde zuerkannt wird. Die Behörde hat solchen Asylwerbern, deren Antrag zulässig, aber nicht offensichtlich unbegründet ist, unverzüglich die vorläufige Aufenthaltsberechtigung durch Aushändigung der Bescheinigung zuzuerkennen.

(3) Die vorläufige Aufenthaltsberechtigung ist Asylwerbern, denen die vorläufige Aufenthaltsberechtigung zukommt, von Amts wegen zu bescheinigen. ..."

"Schutz vor Aufenthaltsbeendigung

§ 21. (1) Auf Asylwerber findet - soweit im folgenden nicht anderes festgelegt wird - das Fremdengesetz insgesamt Anwendung, die §§ 33 Abs. 2, 36 Abs. 2 Z. 7, 55 und 61 bis 63 FrG jedoch nicht auf Asylwerber mit vorläufiger Aufenthaltsberechtigung, sofern sie

1. den Antrag außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht haben;

2. den Antrag anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihnen sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes gestellt haben."

"Einstellung

§ 30. (1) Die mit Asylantrag oder Asylerstreckungsantrag eingeleiteten Verfahren sind einzustellen, wenn eine Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes wegen Abwesenheit des Asylwerbers oder der Asylwerberin nicht möglich ist.

(2) Nach Abs. 1 eingestellte Verfahren sind auf Antrag der Asylwerber oder der Asylwerberinnen fortzusetzen, wenn die Betroffenen zur Beweisaufnahme zur Verfügung stehen. Eingestellte Verfahren sind von Amts wegen fortzusetzen, sobald die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes möglich ist. Mit Fortsetzung des Verfahrens beginnt die Entscheidungsfrist nach § 73 Abs. 1 AVG von neuem zu laufen. Nach Ablauf von drei Jahren nach Einstellung des Verfahrens ist eine Fortsetzung des Verfahrens nicht mehr zulässig."

2. Die Beschwerde bringt vor, dass der Beschwerdeführer den Asylantrag am Tag seiner Einreise am 4. November 2002 außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht habe und das Asylverfahren nach der vorläufigen Einstellung mittlerweile fortgesetzt worden sei, was die belangte Behörde, hätte sie den vom Beschwerdeführer in seiner Stellungnahme vom 30. April 2003 bezeichneten Asylakt beigeschafft, hätte feststellen müssen. Daraus hätte sich auch ergeben, dass, weil das Asylverfahren noch offen sei, der Asylantrag des Beschwerdeführers nicht offensichtlich unbegründet sei. Da ein Anspruch auf Zuerkennung der vorläufigen Aufenthaltsberechtigung (gemeint: nach dem AsylG) bestehe, wenn der Asylantrag zulässig und nicht offensichtlich unbegründet sei, finde der Aufenthaltsbeendigungsschutz laut § 21 AsylG auch im vorliegenden Fall Anwendung und sei der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit behaftet. Im Übrigen hätte auch für die Ausübung des Ermessens der Asylakt überprüft werden müssen.

3. Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

3.1. Nach den insoweit unbestrittenen Feststellungen der belangten Behörde ist der Beschwerdeführer am 4. November 2002 als "blinder Passagier" - unter Umgehung der Grenzkontrolle und ohne einen Einreisetitel - in das Bundesgebiet eingereist und hat am selben Tag beim Bundesasylamt einen Asylantrag gestellt. Nachdem das Asylverfahren am 24. März 2003 gemäß § 30 AsylG eingestellt worden war, wurde der Beschwerdeführer am 10. April 2003 von Sicherheitswachebeamten festgenommen und am 11. April 2003 und 16. April 2003 vor der Erstbehörde vernommen. Den weiteren Ausführungen der belangten Behörde zufolge wurde "im Zuge seiner Einvernahme bei der Erstbehörde unverzüglich der Fortführungsantrag des Beschwerdeführers im Asylverfahren der Asylbehörde weitergeleitet" und war bei Erlassung des angefochtenen Bescheides das Asylverfahren (wieder) anhängig. Dem Beschwerdeführer wurde (bis zur Erlassung des angefochtenen Bescheides) keine vorläufige Aufenthaltsberechtigung nach dem AsylG zuerkannt.

3.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 4. Juli 2000, Zl. 2000/21/0033, unter Hinweis auf Vorjudikatur dargelegt hat, ist aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 19 Abs. 2 AsylG der Schluss zu ziehen, dass auch unter Umgehung der Grenzkontrolle oder entgegen den Bestimmungen des 2. Hauptstückes des FrG eingereisten Asylwerbern eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung gewährt werden soll, außer es liegt eine Entscheidung darüber vor, dass der Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist. Dies geht aus dem in den Erläuterungen zur Regierungsvorlage zu § 19 leg. cit. (686 BlgNR 20. GP, 24 f) zum Ausdruck gebrachten Grundsatz hervor, dass eine asylrechtliche vorläufige Aufenthaltsberechtigung immer dann bestehen soll, wenn eine Verfolgungsgefahr nicht mit hinreichender Sicherheit auszuschließen ist. Von einer solchen hinreichenden Sicherheit kann aber erst dann gesprochen werden, wenn der Asylantrag von der zuständigen Behörde erster Instanz geprüft worden ist, sie eine Entscheidung nach den §§ 4, 5 oder 6 AsylG getroffen hat und diese Entscheidung noch aufrecht ist. Aus den angeführten Erläuterungen geht auch hervor, dass sich der Gesetzgeber bei Erlassung des § 19 leg. cit. an die Z. 12 und 17 der Entschließung des Rates der EU vom 20. Juni 1995 über Mindestgarantien für Asylverfahren orientiert hat und diesen Bestimmungen entsprechen wollte.

§ 19 leg. cit. ist daher - ebenso wie die im vorliegenden Fall als Grundlage des Aufenthaltsverbotes angewendete Vorschrift des § 36 Abs. 1 und 2 Z. 7 FrG und die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigende Bestimmung des § 21 Abs. 1 AsylG - vor dem Hintergrund der vorzitierten Bestimmungen auszulegen und anzuwenden. Von daher kann es nicht als rechtmäßig angesehen werden, wenn die Fremdenpolizeibehörde, ohne dass eine Entscheidung darüber vorliegt, dass der von einem Fremden - außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebrachte oder anlässlich der Grenzkontrolle oder anlässlich eines von ihm sonst mit einer Sicherheitsbehörde oder einem Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes aufgenommenen Kontaktes - gestellte Asylantrag unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist, von ihrer Ermächtigung zur Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 7 FrG Gebrauch macht.

3.3. Weder dem angefochtenen Bescheid noch dem übrigen Inhalt der Verwaltungsakten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer den Asylantrag nicht - wie von ihm vorgebracht - außerhalb einer Vorführung persönlich beim Bundesasylamt eingebracht hat oder dass eine Entscheidung nach den §§ 4, 5 oder 6 AsylG getroffen worden ist.

Im Hinblick darauf war es rechtswidrig, wenn die belangte Behörde - ohne eine Entscheidung im vorgenannten Sinn abzuwarten - von ihrer Ermächtigung zur Erlassung des Aufenthaltsverbotes gemäß § 36 Abs. 1 und 2 Z. 7 FrG Gebrauch gemacht hat (vgl. dazu nochmals das vorzitierte Erkenntnis).

4. Der angefochtene Bescheid erweist sich daher seinem Inhalt nach als rechtswidrig, sodass er gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

5. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003.

Wien, am 24. Mai 2005