TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/24 2002/05/1526

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident DDr. Jakusch und die Hofräte Dr. Kail und Dr. Moritz als Richter, im Beisein der Schriftführerin Dr. S. Giendl, über die Beschwerde der A in F, vertreten durch Dax, Klepeisz & Partner Rechtsanwaltspartnerschaft GmbH in 7540 Güssing, Europastraße 1, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates im Land Niederösterreich vom 5. November 2002, Zl. Senat-NK-01-0032, betreffend Übertretung des NÖ Spielautomatengesetzes, zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Niederösterreich hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Der Gendarmerieposten Aspang erstattete mit Schreiben vom 29. Mai 2001 eine Anzeige gegen die Beschwerdeführerin wegen des Verdachtes einer Übertretung nach dem NÖ Spielautomatengesetz. Die Beschwerdeführerin sei verdächtig, vor dem 1. April 2001 in der Gastgewerbebetriebsstätte C. in Aspangberg einen Videospielautomaten der Type Megatouch XL betrieben zu haben, welcher die verbotenen Spiele "Striptease", "21" und "Flash" ermöglichte. Als Beweismittel wurde in dieser Anzeige angeführt, dass am 22. Mai 2001 über Auftrag der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 25. April 2001 im Restaurant C. eine Überprüfung vorgenommen worden sei. Ein Videospielautomat der Type "Megatouch XL" sei nicht vorhanden gewesen. Der anwesende Ehegatte der Beschwerdeführerin hätte angegeben, dass das Gerät am 1. April 2001 gegen ein anderes Videospielgerät der Type "Silverball" ausgetauscht worden sei. Die Angaben der Beschwerdeführerin bei dieser Überprüfung wurden in der Anzeige wie folgt wiedergegeben:

"Die Geräte werden von der Firma R. in Leibnitz mit den genehmigten Spielen der jeweiligen Bundesländer gekauft und in Gastbetriebsstätten betrieben. Der Videospielautomat "Megatouch XL" wurde beim C. in Aspang aufgestellt. Ob in diesem Gerät verbotene Spiele programmiert waren, ist nicht bekannt."

Mit Schreiben der Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen vom 25. Juni 2001 wurde der Beschwerdeführerin zur Last gelegt, sie hätte am 1. April 2001 einen Videospielautomaten der Type Megatouch XL aufgestellt, der die drei oben genannten Spiele zugelassen hätte, obwohl diese Spiele verboten seien.

In ihrem Rechtfertigungsschreiben führte die Beschwerdeführerin an, dass dieses Gerät von der Firma R. in Leibnitz gekauft worden sei, wobei ihr bzw. ihrem Ehemann ausdrücklich versichert worden sei, dass dieses Gerät ausschließlich Spiele enthalte, welche nach dem Niederösterreichischen Spielautomatengesetz nicht verbotenen seien. Dass dies nicht der Fall sein solle, sei ihr nicht bekannt. Sie sei bestrebt, ihr Unternehmen sorgfältig und gewissenhaft zu führen. Dies lasse sich schon daraus ableiten, dass es bis jetzt zu keinerlei Beanstandungen gekommen sei. Auch beim gegenständlichen Gerät seien nur erlaubte Spiele programmiert gewesen. Zum Beweis für ihr Vorbringen beantragte die Beschwerdeführerin die Vernehmung eines informierten Vertreters des Lieferanten, der Firma R., sowie ihres Ehemannes.

Mit Straferkenntnis vom 30. Juli 2001 erkannte die Bezirkshauptmannschaft Neunkirchen die Beschwerdeführerin der vorgeworfenen Tat, begangen am 31. März und am 1. April 2001, schuldig und sprach eine Geldstrafe in der Höhe von S 11.000,-- sowie eine Ersatzfreiheitsstrafe aus. In der Begründung verwies die Strafbehörde auf die Ergebnisse der veranlassten Überprüfung durch die Gendarmerie und das Rechtfertigungsschreiben der Beschwerdeführerin. Darin werde der zur Last gelegte Sachverhalt nicht bestritten, die Verwaltungsübertretung liege somit objektiv unbestrittenermaßen vor. Soweit die Beschwerdeführerin zum subjektiven Verschulden auf die Firma R. verweise, wäre es ihre Sache gewesen, das Gerät vor Aufstellung und Betreiben selbst zu bespielen um festzustellen, ob es tatsächlich den Vorschriften entspreche. Dies habe die Beschwerdeführerin unterlassen.

In ihrer dagegen erstatteten Berufung führte die Beschwerdeführerin nach kurzem Hinweis auf das Straferkenntnis wörtlich u.a. aus:

"Dieser Vorwurf ist insofern unrichtig, als mich - wie bereits in der Rechtfertigung vom 19. 7. 2001 ausgeführt - an dem Umstand, dass in diesem Gerät unter 65 Spielen drei nicht erlaubte enthalten sein sollten, kein Verschulden trifft."

Weiters wurde in der Berufung vorgebracht, die Beschwerdeführerin hätte immer darauf geachtet, sämtliche Vorschriften genau zu erfüllen. Mit der Firma R. hätte sie immer die besten Erfahrungen gemacht, ihr Ehemann hätte das Gerät nach Lieferung untersucht, sodass für sie keine Veranlassung bestand, eine weitere Untersuchung vorzunehmen. Von R. und von ihrem Ehemann sei ausdrücklich versichert worden, dass das Gerät dem NÖ Spielautomatengesetz entspreche. Verbotene Spiele seien nicht vorhanden gewesen.

Unter Abstandnahme von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung gab die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid der Berufung keine Folge und bestätigte das erstinstanzliche Straferkenntnis vollinhaltlich. Die Einvernahme der namhaft gemachten Zeugen sei nicht erforderlich gewesen, weil auch ausgehend von ihren Angaben die Beschwerdeführerin in ihrer Eigenschaft als Aufstellerin vom subjektiven Verschulden nicht exkulpiert sein könne; sie wäre verpflichtet gewesen, sich persönlich von der Zulässigkeit des aufgestellten und betriebenen Automaten ein Bild zu machen. Sie habe eine wirksame Kontrolle bzw. Überprüfung der gesetzlichen Zulässigkeit des Automaten unterlassen. Der objektiv angelastete Sachverhalt werde "essenziell in keinster Weise bestritten"; da offenbar eine Auswechslung des Gerätes nach erfolgter Anzeige stattgefunden habe, lasse dies den Schluss nahe, dass doch teilweise Spiele im Gerät vorhanden waren, die den gesetzlichen Bestimmungen widersprachen.

Mit ihrer dagegen erhobenen Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Bescheides wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die belangte Behörde legte die Verwaltungsakten und vor und erstattete eine Gegenschrift.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Verwaltungsbehörden haben als jene Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden sein soll (§ 44a Z. 2 VStG), § 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 lit. a NÖ Spielautomatengesetz genannt; die §§ 3 und 8 leg. cit. lauten auszugsweise:

"§ 3

Verbotene Spielautomaten

Verboten sind die Aufstellung und der Betrieb von Geldspielautomaten, sowie von Spielautomaten, deren Benützung eine Geringschätzung der Menschenwürde, eine Verrohung oder sonst eine Verletzung sittlichen Empfindens zur Folge haben könnte oder die Kriegshandlungen darstellen.

§ 8 Strafbestimmungen

(1) Eine Verwaltungsübertretung begeht, wer

a) verbotene Spielautomaten aufstellt oder betreibt oder im Zusammenhang mit dem Betrieb bewilligter Spielautomaten Gewinne auszahlt,

b) ...

(2) Übertretungen gemäß Abs. 1 lit.a und b sind von der Bezirksverwaltungsbehörde mit einer Geldstrafe ... zu bestrafen.

..."

§ 3 NÖ SpielautomatenG zählt mehrere Tatbestände auf; welcher davon hier erfüllt worden sein soll, ist der Begründung des angefochtenen Bescheides nicht zu entnehmen. Im Straferkenntnis erster Instanz wurden drei Spiele genannt, die - ohne weitere Begründung - "verboten" sein sollen. Im angefochtenen Bescheid wurde ausgeführt, dass diese Spiele den "einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen des NÖ Spielautomatengesetzes" widersprechen.

§ 58 Abs. 2 AVG, wonach Bescheide zu begründen sind, wenn dem Standpunkt der Partei nicht vollinhaltlich Rechnung getragen wurde, gilt gemäß § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren. Diese Bestimmung wurde von den Verwaltungsbehörden verletzt, weil nicht begründet wurde, warum die angeführten drei Spiele "verboten" seien.

Aber auch die Tatfrage, ob diese drei Spiele an den Tagen des Tatzeitraumes zum Einsatz gelangt sind, wurde nicht in einem mangelfreien Verfahren geklärt. Es liegt nämlich kein Beweisergebnis vor, wonach an diesen beiden Tagen die genannten Spiele im Lokal C. angeboten worden wären. Insbesondere hat die Beschwerdeführerin Derartiges weder anlässlich der in der Anzeige vom 29. Mai 2001 dargestellten Befragung, noch anlässlich der Rechtfertigung: (wörtlich: "auch beim gegenständlichen Gerät waren nur erlaubte Spiele programmiert") noch anlässlich der Berufung ("wer macht eine Anzeige über Spiele, die überhaupt nicht vorhanden waren?") zugegeben. Davon, dass, wie die belangte Behörde ausführt, "der objektiv angelastete Sachverhalt essenziell in keinster Weise bestritten wurde", kann somit keine Rede sein; die belangte Behörde geht offenbar selbst nur von der Schlussfolgerung aus, dass dann, wenn ein Gerät am 1. April getauscht wurde, im früheren Gerät verbotene Spiele vorhanden gewesen sein müssen. Dass eine solche Schlussfolgerung nicht für die Feststellung ausreicht, es seien an den beiden Tagen des Tatzeitraums die beschriebenen Spiele vorhanden gewesen, bedarf keiner weiteren Begründung.

Jedenfalls bedarf der Sachverhalt in wesentlichen Punkten einer Ergänzung, sodass der angefochtene Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und lit. c aufzuheben war.

Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 333/2003, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 24. Mai 2005