TE OGH 1982/6/29 10Os58/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 29.Juni 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Glock als Schriftführer in der Strafsache gegen Alexander A und einen anderen wegen des Verbrechens des schweren Diebstahles durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2, 129 Z. 1

StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten Karl B sowie über die Berufung des Angeklagten A gegen das Urteil des Landesgerichtes Salzburg als Schöffengericht vom 18.Dezember 1981, GZ. 21 Vr 1308/81-65, nach öffentlicher Verhandlung und nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Hanacik und Dr. Mohn sowie des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Presslauer, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, (A) in den Schuldsprüchen des Karl B wegen der Vergehen (I) der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB (Punkt 2 b) sowie (II) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (Faktum 3) und demgemäß (B) auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches nach § 38 StGB) aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der beiden letzten Punkte der Aufhebung (also zu A II und B) an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte B auf diese Entscheidung verwiesen.

Der Berufung des Angeklagten Alexander A wird nicht Folge gegeben. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten B und A auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 21.Oktober 1946 geborene Karl B, der am 23.Juni 1948 geborene Alexander A und der am 21.Juni 1956 geborene Franz C des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z. 1, 128 Abs. 2 sowie 129 Z. 1 StGB (Punkt 1 des Urteilssatzes) und überdies (einerseits) Karl B der Vergehen des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB (Punkt 2 a), der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB (Punkt 2 b) sowie der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (Punkt 3), und (andererseits) Alexander A der Vergehen nach § 36 Abs. 1 lit. a WaffenG.

(Punkt 4 a) sowie der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB (Punkt 4 b) schuldig erkannt. Laut dem Schuldspruch haben 1. Karl B, Alexander A und Franz C am 1.Mai 1981 in Guggenthal-Heuberg in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen, nämlich (im Ersturteil näher angeführte) Gegenstände im Gesamtwert von 274.868 S, dem Robert D durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern;

ferner hat 2. Karl B am 12.Mai 1981 in Leobersdorf a) einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt worden ist, nämlich den (Duplikat-) Führerschein des Alois E, im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt, indem er sich anläßlich einer Verkehrskontrolle mit diesem Führerschein auswies;

b) der Republik Österreich in ihren Rechten dadurch absichtlich einen Schaden zuzufügen getrachtet, daß er einen Personenkraftwagen auf öffentlichen Straßen lenkte, ohne im Besitze einer Lenkerberechtigung zu sein (diese Fassung des Spruches entspricht der Anklage S. 258, die allerdings - auch in der Erzählung des Tatgeschehens, S. 262 - davon ausging, daß B das Fahrzeug gelenkt hätte, wogegen das Gericht in der Urteilsbegründung feststellt, daß

C der Lenker war, während B bloß als Beifahrer im Fahrzeug saß - S. 388), und sich gegenüber kontrollierenden Gendarmeriebeamten mit dem (Duplikat-) Führerschein des Alois E auswies, um die Verkehrskontrollorgane durch Täuschung über Tatsachen zu einer Duldung, die den Schaden herbeiführen sollte, nämlich zur Gestattung der Weiterfahrt trotz fehlender Lenkerberechtigung, zu verleiten;

3. Karl B im Winter sowie Frühjahr 1980/81 bis zum 12.Mai 1981 in Leobersdorf und anderen Orten des Bundesgebietes eine Urkunde, über die er nicht verfügen durfte, dadurch unterdrückt, daß er den von Alois E verlorenen (Duplikat-) Führerschein behielt und längere Zeit benützte, wobei er mit dem Vorsatz handelte, zu verhindern, daß die Urkunde im Rechtsverkehr zum Beweise eines Rechtes, nämlich der Berechtigung zur Lenkung eines Kraftfahrzeuges, gebraucht werde;

4. Alexander A a) ungefähr im April/Mai 1981 in Graz-Leobersdorf und anderen Orten des Bundesgebietes unbefugt eine Faustfeuerwaffe, nämlich einen Revolver Marke Smith & Wesson Highway, besessen und geführt;

b) am 4.April 1981 in Graz die Herta F dadurch am Körper verletzt, daß er ihr mehrere Faustschläge ins Gesicht veretzte, wobei die Tat eine leichte Verletzung, und zwar eine Gehirnerschütterung und eine Schwellung sowie Blutergüsse an beiden Augen, zur Folge hatte. Dieses Urteil wird vom Angeklagten B mit (einer durch seinen Verteidiger ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerde - aus der Z. 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1

StPO bezüglich der Punkte 1, 2 b und 3 - sowie mit Berufung und vom Angeklagten A nur mit letzterem Rechtsmittel bekämpft. Außerdem hat der Angeklagte B persönlich mehrere handschriftliche Eingaben eingebracht, auf die nicht einzugehen war; dies deshalb, weil, insoweit sie sich inhaltlich als Ergänzung zur Nichtigkeitsbeschwerde darstellen, das Gesetz nur eine (einzige) Ausführung der Beschwerdegründe durch den Beschwerdeführer vorsieht (§ 285 Abs. 1

StPO; SSt. 39/37 u.a.), die vom Verteidiger erstattet wurde (vgl. auch § 285 a Z. 3 StPO), soweit sich B jedoch in (laienhafter) völliger Verkennung des Wesens des § 362 Abs. 1 StPO hierauf bezieht, ihm eine Legitimation zu einer Antragstellung auf außerordentliche Wiederaufnahme (gemäß der obangeführten Gesetzesstelle) nicht zukommt (§ 362 Abs. 3 StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B:

Schuldspruch wegen Diebstahls (Punkt 1 des Urteilssatzes):

Als Begründungsmängel im Sinne der Z. 5 des § 281 Abs. 1 StPO macht der Beschwerdeführer Angabe nur offenbar unzureichender Gründe sowie Unvollständigkeit der Begründung für die Annahme des Erstgerichtes geltend, daß er an der Tat beteiligt gewesen ist.

Die Mängelrüge versagt jedoch.

Ihr erstbezeichneter Vorwurf ist wegen des Fehlens jedweder Substantiierung einer sachlichen Erwiderung unzugänglich, die Relevierung des letztangeführten Mangels, der durch die unterbliebene Erörterung des Umstandes verwirklicht sein soll, daß die Angaben der Angeklagten A und C vor dem Untersuchungsrichter über die Anfangsphase des Einbruchsdiebstahles insofern keine völlige übereinstimmung aufwiesen, als A bekundete, C habe B beim versuchten Aufbrechen der Haustüre und bei der schließlich gelungenen gewaltsamen Öffnung eines Nebeneinganges begleitet (S. 91 a), wogegen C deponierte, jener habe gemeinsam mit ihm beim Zaun Aufpasserdienste geleistet (S. 93 a), nicht zielführend. Diese in rechtlicher Hinsicht nur ein unwesentliches Detail betreffende - und die deliktische Handlungsweise des Beschwerdeführers selbst faktisch überhaupt nicht berührende - geringfügige Abweichung bedurfte aber keiner gesonderten Erwähnung; sie gehört zu jenen unbedeutenden 'Widersprüchen oder Ungenauigkeiten' zwischen bzw. in den Angaben der Mitangeklagten, deren Berücksichtigung (bei der - einer Anfechtung durch den Beschwerdeführer von vorneherein entzogenen - Beweiswürdigung) das Erstgericht durch einen entsprechenden (globalen) Hinweis im Urteil (S. 391) in einer dem Umfang seiner Begründungspflicht (§ 270 Abs. 2 Z. 5 StPO) nach Lage des Falles ausreichend Rechnung tragenden Form zum Ausdruck bringt.

In diesem Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde demnach zu verwerfen.

Schuldspruch wegen versuchter Täuschung (Punkt 2 b des Urteilssatzes) :

Berechtigung kommt bereits jenem Abschnitt der gegen diesen Schuldspruch aus der Z. 9 lit. a des § 281 Abs. 1

StPO erhobenen Rechtsrüge zu, der eine (materielle) Subsidiarität des Vergehens der Täuschung (§ 108 Abs. 1 StGB) im Verhältnis zu jenem des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB und somit einen in der erstgerichtlichen Annahme eines eintätigen Zusammentreffens dieser beiden Vergehen gelegenen Subsumtionsirrtum (sachlich daher nicht Z. 9 lit. a sondern Z. 10) ins Treffen führt. Das Vergehen des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB begeht, wer einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt ist, im Rechtsverkehr gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt. Die Tatbestandsverwirklichung setzt somit eine Täuschung über Tatsachen, nämlich über die Identität des Täters mit der im amtlichen Ausweis bezeichneten Person, voraus, sodaß das deliktische Verhalten zunächst insoweit dem gleichen Element im Tatbestand des Vergehens nach § 108 Abs. 1 StGB entspricht. Ein derartiger Täuschungsakt bei rechtserheblicher Verwendung eines fremden Ausweises impliziert aber auch regelmäßig - ähnlich wie der Gebrauch einer falschen oder verfälschten Urkunde im Rechtsverkehr (siehe hiezu EvBl. 1981/79 = ZVR. 1981/48 mit zustimmender, auf den primären Charakter auch des § 231 StGB im Verhältnis zum § 108 StGB hinweisender Anmerkung von Kienapfel; siehe ferner ZVR. 1982/124 u.a.) - einen auf einen Schaden des Getäuschten oder eines Dritten an irgendwelchen Rechten, der aus der Täuschung über seine im Ausweis beurkundete Identität oder sonstigen persönlichen Verhältnissen (hier: seine Lenkerberechtigung) resultieren soll, gerichteten Vorsatz des Täters. Aus dieser Sicht handelt es sich demnach beim Vergehen des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB, welches nach dem Gesagten eine generell einen Schädigungsvorsatz des Täters indizierende (wenn auch allenfalls nur bedingt vorsätzliche) Täuschungshandlung pönalisiert, um einen jener betrugsähnlichen Tatbestände, denen gegenüber das (nur bei absichtlicher Schadenszufügung verwirklichte) Vergehen der Täuschung nach § 108 Abs. 1 StGB materiell subsidiär ist (siehe RV., 239). Der auf die Bedeutung eines lediglich subsidiären Auffangtatbestandes beschränkte Geltungsanspruch des § 108 StGB (vgl. Foregger-Serini StGB2, Erläuterung I zu § 108; Kienapfel BT I RN. 860 u.a.) läßt daher die Annahme einer (echten) Idealkonkurrenz zwischen diesem Delikt und dem Vergehen des Gebrauches fremder Ausweise nicht zu (vgl. EvBl. 1977/214; Bertel im Wiener Kommentar, RN. 81 zu § 108 StGB; Kienapfel BT I RN. 872). Der gegenteiligen, von Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN. 12 zu § 231 (allerdings ohne nähere Begründung) vertretenen Ansicht vermag sich der Oberste Gerichtshof demnach nicht anzuschließen; dies unbeschadet des Umstandes, daß § 108 Abs. 1 StGB (zufolge des umfassenden Schutzbereiches die strengere Strafdrohung aufweist, wodurch der Beschränkung dieser Bestimmung auf Anwendungsfälle, in denen keine andere - sei es auch weniger strenge -

Strafvorschrift eingreift, nicht Abbruch getan wird (vgl. RZ. 1980/54, EvBl. 1977/198 u.a.).

Soweit das Erstgericht (das zudem in Ansehung der subjektiven Tatseite die Feststellung, daß B - außer mit dem für das Vergehen nach § 231 StGB erforderlichen Vorsatz - auch - wofür allerdings nach der Aktenlage jeder Anhaltspunkt fehlt - in der Absicht gehandelt habe, durch das Vorzeigen des Ausweises die Erlaubnis zur Weiterfahrt mit dem PKW. zu erreichen, ohne irgendeine Begründung traf) daher im Vorzeigen eines fremden Führerscheines durch den Angeklagten B anläßlich der Ausweisleistung gegenüber einem Gendarmeriebeamten sowohl das Vergehen des Gebrauchs fremder Ausweise nach § 231 Abs. 1 StGB als auch idealkonkurrierend jenes der versuchten Täuschung nach § 15, 108 Abs. 1 StGB erblickt hat, erweist sich letztere Subsumtion schon darum als verfehlt, sodaß sie durch Aufhebung des betreffenden Teils des Schuldspruchs sofort aus dem Ersturteil zu eliminieren war.

Schuldspruch wegen Urkundenunterdrückung (Punkt 3 des Urteilssatzes):

Unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes der Z. 9

lit. a des § 281 Abs. 1 StPO macht der Beschwerdeführer - im Ergebnis berechtigt - Konstatierungsmängel, vor allem zur subjektiven Tatseite, geltend.

Das Erstgericht ging davon aus, daß der Angeklagte B ungefähr um die Jahreswende 1980/81 unter ungeklärten Umständen in den Besitz eines von der Bezirkshauptmannschaft Bruck a.d. Leitha am 12.Juni 1980 für Alois E ausgestellten ('neuerlichen') Führerscheinduplikats gelangt war. E - ein Bekannter des B - hatte dieses Dokument verloren und jedenfalls nicht dem Angeklagten zur Benützung überlassen. Letzterer nahm den auf nicht mehr feststellbare Weise in seinen Besitz gelangten (Duplikat-) Führerschein für den eigenen Gebrauch an sich und stellte ihn nicht an den Berechtigten E zurück. Das Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB begeht, wer eine Urkunde, über die er nicht oder nicht allein verfügen darf, vernichtet, beschädigt oder unterdrückt, wenn er mit dem Vorsatz handelt, zu verhindern, daß sie im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechtes, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werde. Als 'Unterdrücken' ist dabei jede Handlung anzusehen, welche die Urkunde zwar unversehrt erhält, den Berechtigten aber um die Möglichkeit bringt, sich ihrer zu bedienen (EvBl. 1976/277 u.a.). Schon im Hinblick auf das allgemeine Vorsatzerfordernis (§ 7 Abs. 1 StGB) muß daher der tatbestandsmäßige Vorsatz des Täters zunächst jedenfalls darauf gerichtet sein.

Darüber hinaus muß aber ein solches Verhalten, um den Tatbestand auch auf der subjektiven Tatseite zu verwirklichen, außerdem von dem (zumindest bedingten) erweiterten Vorsatz getragen sein, hiedurch einen tatsächlich aktuellen Gebrauch der Urkunde zu Beweiszwecken zu verhindern. Ein derartiger erweiterer Vorsatz bedarf allerdings keiner speziellen Ausprägung in Ansehung konkreter Verwendungsvorgänge und wird sich im allgemeinen schon als zwangsläufiges Begleitwissen aus dem Vorgang der Unterdrückung der betreffenden Urkunde ergeben (siehe ZVR. 1980/243, EvBl. 1981/80 und 106); er muß aber, soll er nicht jeder über das allgemeine Erfordernis einer Vorsätzlichkeit des Unterdrückens (§ 7 Abs. 1 StGB) hinausgehenden Bedeutung entkleidet (und damit als ein ganz überflüssigerweise gesondert normiertes Tatbestandsmerkmal verstanden) werden (in diesem Sinn zu weitgehend ZVR. 1981/22 = EvBl. 1981/106), in jedem Fall (zumindest in Form des dolus eventualis) die Vorstellung einschließen, daß die Urkunde von einem Berechtigten wirklich zu Beweiszwecken benötigt und durch die Tat ihrer dementsprechend bestimmungsgemäßen Verwendung entzogen wird (vgl. EvBl. 1981/64).

Im vorliegenden Fall decken nun die erstgerichtlichen Feststellungen zwar die Annahme, daß der Beschwerdeführer das Führerscheinduplikat durch dessen Behalten für den eigenen (rechtswidrigen) Gebrauch vorsätzlich unterdrückt - also die Verwendungsmöglichkeit für den Berechtigten vereitelt - hat, doch lassen diese Konstatierungen hier nicht zweifelsfrei erkennen, ob der Angeklagte auch mit dem - wie dargelegt - zur Tatbestandsverwirklichung nach § 229 Abs. 1 StGB erforderlichen erweiterten Vorsatz gehandelt hat. Bei der vorliegend gegebenen Sachlage kann nämlich aus dem festgestellten Verhalten des Angeklagten B - anders als im Regelfall -

nicht ohneweiters dessen Bewußtsein entnommen werden, hiedurch auch zu verhindern, daß der von ihm unterdrückte Duplikat-Führerschein des Alois E von jenem tatsächlich im Rechtsverkehr zu Beweiszwecken gebraucht werde, zumal die Umstände, unter denen er in den Besitz des Führerscheins gekommen ist, ungeklärt geblieben sind und E überdies angegeben hat, über ein weiteres Führerscheinduplikat verfügt und dieses verwendet zu haben (S. 57): Könnte doch - wenngleich (entgegen dem Standpunkt des Beschwerdeführers) der strafrechtliche Schutz (hier: des § 229 Abs. 1 StGB) für eine Urkunde durch die Existenz einer verfügbaren Zweitschrift nicht verloren geht - die Annahme des in Rede stehenden erweiterten Vorsatzes beim Angeklagten durch eine anläßlich der Unterdrückung der Urkunde bei ihm vorgelegene überzeugung, daß der Berechtigte jenes Dokument im Hinblick auf ein in Verwendung stehendes Duplikat ohnehin nicht benötige, ausgeschlossen sein.

Demnach ist mangels der erforderlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite des § 229 Abs. 1 StGB insoweit eine Verfahrenserneuerung in erster Instanz unumgänglich. Im Hinblick auf die in der Beschwerde (unter Hinweis auf die Identität des Deliktsobjekts) aufgestellte Behauptung des Vorliegens einer bloßen Gesetzeskonkurrenz sei (hiezu) der Vollständigkeit halber noch angemerkt, daß das Vergehen der Urkundenunterdrückung (§ 229 Abs. 1 StGB), begangen durch das Vorenthalten einer Urkunde gegenüber dem Berechtigten, mit dem Vergehen des Gebrauches fremder Ausweise (§ 231 Abs. 1 StGB), begangen durch Verwendung dieser vorenthaltenen Urkunde zur Ausweisleistung, in echter (Real-) Konkurrenz zusammentrifft, weil § 229 Abs. 1 StGB die Verfügbarkeit der Urkunde für den Berechtigten und § 231 Abs. 1 StGB das Vertrauen der Allgemeinheit auf die bestimmungsgemäße Verwendung amtlicher Ausweispapiere schützt, sodaß jede der dementsprechenden Tathandlungen einen eigenständigen Unrechtsgehalt aufweist und jeweils durch die Unterstellung der gesamten Tat unter den einen Tatbestand nicht auch schon die Verletzung des durch den anderen geschützten Rechtsgutes erfaßt würde.

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde war daher wie

im Spruch zu erkennen.

Zur Berufung des Angeklagten A:

Das Erstgericht verhängte über den Angeklagten A - für die eingangs angeführten Straftaten - nach § 28, 128 Abs. 2 StGB eine zweieinhalbjährige Freiheitsstrafe.

Bei der Strafzumessung nahm es als erschwerend das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen sowie die (zahlreichen) Vorstrafen wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Taten an, als mildernd hingegen das (ersichtlich als reumütig angesehene) Geständnis, die eigene Verletzung (zum Faktum 4 b) und die 'geringere Rolle (des Angeklagten) beim Einbruchsdiebstahl'. Die Berufung, mit welcher der Angeklagte A eine Herabsetzung der Strafe anstrebt, ist nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat nicht nur den in der mehrfachen Qualifikation des Diebstahls gelegenen weiteren Erschwerungsgrund übersehen, sondern dem Angeklagten überdies beim Faktum 4 b die eigene Verletzung angesichts dessen, daß diese bloß aus einer Reaktion seiner damaligen Freundin (Herta F) auf die ihr von ihm zuvor zugefügte Körperbeschädigung resultierte, ebenso zu Unrecht als mildernd zugute gehalten wie eine 'geringere Rolle' beim Diebstahl, hat doch der Angeklagte, auch wenn er zunächst bei der überwindung des Sperrverhältnisses lediglich Aufpasserdienste leistete, sich doch darnach an den Entziehungshandlungen und an der Verladung der Diebsbeute in den zum Abtransport bereitstehenden PKW. B' S tatkräftig beteiligt (S. 386 f.).

Auch ergingen, weil der Angeklagte A vorliegend außer wegen Diebstahls auch wegen einer Körperverletzung bestraft wurde, entgegen der in der Berufungsschrift vertretenen Auffassung nicht nur die Vermögens- sondern auch die Gewaltdelikte (im weitesten Sinn) betreffenden Vorverurteilungen (also auch die zu den Punkten 1, 8, 14

und 24 der Strafregisterauskunft verzeichneten) wegen auf gleicher schädlicher Neigung (§ 71 StGB) beruhenden Taten. Ihre Gesamtzahl beträgt solcherart - selbst wenn im Verhältnis des § 265 alt StPO bzw. der § 31, 40

StGB zueinander stehende Urteile jeweils nur als ein einziges gezählt werden - weder, wie die Berufung (in Verfolgung ihres verfehlten Standpunkts mit dementsprechend vollkommen ins Leere gehenden sonstigen Darlegungen zur bewußten Frage) meint, 7, noch wie das Erstgericht annimmt, 9, sondern in Wahrheit 10!

§ 39 StGB, dessen Voraussetzungen der Berufungswerber negiert, wurde im Hinblick auf die Ausmessung der Strafe innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens vom Erstgericht gar nicht angewendet, ja in bezug auf seine Person im Urteil (S. 383) - anders als in (und damit abweichend von) der (seitens der Berufung in diesem Zusammenhang bezogenen) Anklageschrift (S. 260) - nicht einmal zitiert. Ausgehend von den modifizierten Strafzumessungsgründen erweist sich die ausgesprochene Freiheitsstrafe keineswegs als überhöht, weshalb der Berufung ein Erfolg zu versagen war.