TE OGH 1982/8/12 12Os94/82

Der Oberster Gerichtshof hat am 12. August 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller, Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Walenta und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stolfa als Schriftführer in der Strafsache gegen Oskar A wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs 3 StGB über die vom Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 11. Dezember 1981, GZ 22 Vr 722/80-44, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, Verlesung der Rechtsmittelschrift der Staatsanwaltschaft und Anhörung der Ausführungen des Verteidigers, Rechtsanwalt Dr. Haszler, sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Melnizky, zu Recht erkannt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe unter Ausschaltung des Ausspruches über die Anwendung des § 41 StGB auf fünfzehn Monate erhöht.

Der Angeklagte wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Oskar A des Verbrechens des schweren Betruges nach § 146, 147

Abs 3 StGB schuldig erkannt und hiefür nach der letztgenannten Gesetzesstelle unter Anwendung des § 41 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 (zehn) Monaten verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Schöffengericht als erschwerend zwei einschlägige Vorstrafen und den raschen Rückfall innerhalb der Probezeit, als mildernd hingegen das vor der Polizei abgelegte Geständnis, die relativ knappe überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 3

StGB, eine verminderte Schuldfähigkeit und eine teilweise Rückzahlung.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung ergriffen, während es von der Staatsanwaltschaft mit Berufung angefochten wird.

Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde vom Obersten Gerichtshof bereits in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluß vom 1. Juli 1982, GZ 12 Os 94/82-6, zurückgewiesen; dieser Entscheidung ist auch der nähere Inhalt des Schuldspruchs zu entnehmen. Im Gerichtstag war demnach nur mehr über die beiden Berufungen zu entscheiden, wobei der Angeklagte die Herabsetzung der Strafe, der öffentliche Ankläger dagegen deren Erhöhung unter Ausschaltung des § 41 StGB begehrt. Der Berufung der Staatsanwaltschaft kommt Berechtigung zu. Von den vom Erstgericht festgestellten Strafzumessungsgründen hat der Erschwerungsgrund des 'raschen Rückfalls innerhalb der Probezeit' zu entfallen, weil von einem erschwerend wirkenden raschen Rückfall vorliegend nicht gesprochen werden kann und die Begehung einer neuen strafbaren Handlung während einer Probezeit (nach bedingter Strafnachsicht) keinen besonderen Erschwerungsgrund darstellt (vgl ÖJZ-LSK 1976/263); zu entfallen haben aber auch die Milderungsgründe der 'relativ knappen überschreitung der Wertgrenze des § 147 Abs 3 StGB' und - mangels aktenmäßiger Deckung - der 'teilweisen Rückzahlung' (im Sinne einer teilweisen Schadensgutmachung in bezug auf den schuldspruchmäßigen Betrugsschaden). Von einer 'Verkettung unglücklicher Umstände', die der Angeklagte als mildernd gewertet wissen will, kann nach der Aktenlage und den Feststellungen des Erstgerichts keine Rede sein, ebensowenig von einer besonders verlockenden Gelegenheit zur Tatbegehung.

Wie der öffentliche Ankläger zutreffend aufzeigt, fehlt es vorliegend - gleichgültig, ob von den vom Erstgericht festgestellten oder von den richtiggestellten Strafzumessungsgründen ausgegangen wird - an den Voraussetzungen für die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 41 StGB Denn angesichts der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten besteht keine begründete Aussicht, daß der Angeklagte auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmaß unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde. In Stattgebung der Berufung der Staatsanwaltschaft war daher der Ausspruch über die Anwendung des § 41 StGB auszuschalten und die Strafe auf ein tatschuldangemessenes und der Täterpersönlichkeit des Angeklagten entsprechendes Ausmaß zu erhöhen. Der Angeklagte war mit seiner Berufung auf diese Entscheidung zu verweisen.

Es war sohin insgesamt spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung fußt auf der bezogenen Gesetzesstelle.