TE OGH 1982/9/8 11Os129/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 8.September 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Krausam als Schriftführers in der Strafsache gegen Manfred A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1, 130 und 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengerichtes vom 6. Juli 1982, GZ. 7 a Vr 4.367/82-42, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Gahleithner und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Gehart, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 26.März 1960 geborene beschäftigungslose Manfred A des Verbrechens des teils vollendeten und teils versuchten gewerbsmäßigen schweren Diebstahls durch Einbruch nach den § 127 Abs 1 und Abs 2 Z. 1, 128 Abs 2, 129 Z. 1, 130 und 15 StGB sowie des Vergehens des teils vollendeten und teils versuchten unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach den § 136 Abs 1, Abs 2 und 15 StGB schuldig erkannt.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffern 5 und 10

des § 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde nur insoweit, als ihm (teils vollendeter, teils versuchter) Diebstahl von Sachen im Wert von über 100.000 S (§ 128 Abs 2 StGB) und gewerbsmäßiger Diebstahl (§ 130 StGB) angelastet wird, wobei er sich im besonderen auch gegen die Annahme der gewerbsmäßigen Begehung schwerer Diebstähle und sohin gegen die Anwendung des höheren Strafsatzes des § 130 StGB (unter diesem Gesichtspunkt) wendet.

Was zunächst die vom Beschwerdeführer bekämpfte Annahme eines 100.000 S übersteigenden Wertes der von ihm in den unter I a und I c des Schuldspruches angeführten Fällen gestohlenen sowie der in den unter I b bezeichneten Fällen zu stehlen versuchten Sachen anlangt, so bekannte sich der Angeklagte in der Hauptverhandlung nicht nur grundsätzlich im Sinn der Anklage schuldig (Seite 447 d.A.), sondern gab nach einer Unterredung mit seinem Verteidiger auch zu, daß 'alles' - gemeint:

der Wert des Diebsgutes - '100.000 S überstiegen habe' (Seite 452 d. A.). Unter diesen Umständen ging das Erstgericht, das sich - unabhängig von diesem Geständnis -

in den Entscheidungsgründen eingehend mit der Frage des vom Angeklagten zu verantwortenden Wertes der Diebsbeute auseinandersetzte (Seite 479 d.A.), mit formell zureichender Begründung davon aus, daß ein insgesamt 100.000 S übersteigender Schadensbetrag vom zumindest bedingten Vorsatz des Angeklagten umfaßt war.

Im Zusammenhang mit dem relevierten Diebstahl zum Nachteil der Margarete B (I a 15 des Schuldspruches) deponierte der Angeklagte selbst, bei der Bank allein ca. 10.000 S an Kleingeld umgewechselt und 'viel Geld verloren' zu haben, sodaß die (ihm angelasteten) 33.000 S stimmen könnten (Seite 453 d.A.). Da von dem Margarete B gehörigen Diebsgut 19.150 S noch im Haushof sichergestellt und der Bestohlenen übergeben wurden (Seite 225 d. A.), konnte das Erstgericht auch in diesem Fall dem - durch andere

Verfahrensergebnisse objektivierten -

Geständnis des Angeklagten folgen.

Auch sonst erweist sich die Beschwerde als unbegründet. Das Vorliegen der im § 70 StGB normierten Voraussetzungen gewerbsmäßiger Tatbegehung stellte das Erstgericht ausdrücklich fest und begründete die Annahme dieser Qualifikation mit dem Hinweis darauf mängelfrei, daß der Angeklagte seit seiner Enthaftung (am 18. Februar 1982) keiner Beschäftigung mehr nachging und im Lauf von zwei Monaten etwa 50 Diebstähle verübte, um dadurch seinen Unterhalt zu fristen (Seite 482 d.A.). Eine Notlage des Täters steht der Annahme der Gewerbsmäßigkeit grundsätzlich nicht entgegen (vgl. Leukauf-Steininger2, RN. 4 zu § 70 StGB). Inwieweit das Erstgericht sich mit der Frage der Notlage noch hätte näher befassen sollen, wurde vom Angeklagten nicht dargetan. Für die allfällige Annahme, daß er sich bloß vorübergehend zur überwindung einer momentanen Notsituation Einkünfte verschaffen wollte, bietet die Aktenlage keinen Anhaltspunkt (vgl. 13 Os 210/77).

Soweit der Beschwerdeführer sich schließlich gegen die angebliche Annahme gewerbsmäßiger Begehung schwerer Diebstähle (§ 128 StGB) und mithin gegen die Anwendung des höheren Strafsatzes des § 130 StGB wendet, ist ihm zu erwidern, daß eine Heranziehung dieses Strafsatzes dem angefochtenen Urteil nicht mit Bestimmtheit zu entnehmen ist, zumal auf die über den Angeklagten 'nach § 130 StGB unter Bedachtnahme auf § 28 StGB' verhängte Freiheitsstrafe im Ausmaß von fünf Jahren auch nach dem von sechs Monaten bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe reichenden, infolge Zutreffens der Voraussetzungen des § 39 StGB

(Seiten 33 und 478 d.A.) bis auf siebeneinhalb Jahre überschreitbaren ersten Strafsatz des § 130 StGB erkannt werden konnte.

Folgert man aber aus der Bezeichnung 'gewerbsmäßiger schwerer Diebstahl durch Einbruch' im Urteilssatz, daß das Erstgericht doch vom 2. Strafsatz des § 130 StGB ausging (wofür auch sprechen könnte, daß andernfalls der Strafsatz des § 128 Abs 2 StGB heranzuziehen gewesen wäre), so läge auch hierin kein Rechtsirrtum, weil die Absicht des Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen speziell dahin ging, seinen Unterhalt aus Einbruchsdiebstählen zu bestreiten (Seite 478 d.A.), und es sich bei den vom Schuldspruch erfaßten 50 Diebstahlsfakten in 46 Fällen um - teils auch nach dem § 128 Abs 1 Z. 4 StGB qualifizierte - Einbruchsdiebstähle handelte, die somit auch die Annahme der gerügten Voraussetzung erhöhter Strafbarkeit nach dem 2. Satz des § 130 StGB rechtfertigen würden. Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht das Zusammentreffen zweier Straftaten, die mehrfache Qualifikation der Diebstähle, die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie den überaus raschen Rückfall als erschwerend und berücksichtigte demgegenüber das Geständnis, die teilweise Zustandebringung der Diebsbeute, die Primitivität des Angeklagten und den Umstand, daß es teilweise beim Versuch blieb, als mildernd.

Der Angeklagte begehrt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe.

Die Berufung ist nicht begründet.

Die vom Schöffengericht verhängte fünfjährige Freiheitsstrafe erweist sich unter Bedachtnahme auf den Handlungs- und Erfolgsunwert der dem Angeklagten zur Last liegenden strafbaren Handlungen (insbesonders wegen der raschen Aufeinanderfolge und Häufung der Straftaten) keineswegs als überhöht, vor allem aber aus - hier im Vordergrund stehenden - spezialpräventiven Gründen dringend geboten. Die zahlreichen vom erst 22-jährigen Angeklagten bisher verbüßten Freiheitsstrafen in einem mehrjährigen Gesamtausmaß sind, wie der rasche Rückfall nach einer Haftentlassung zeigt, ersichtlich ohne Wirkung geblieben. Die Hartnäckigkeit des verbrecherischen Willens läßt daher die vom Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe als angemessen und - zur Besserung - erforderlich erscheinen. Mithin mußte auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.