TE OGH 1982/9/15 11Os100/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 15. September 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Krausam als Schriftführers in der Strafsache gegen Alfred A und Franz B wegen des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 StGB über die von den beiden Angeklagten und dem gesetzlichen Vertreter Barbara B gegen das Urteil des Jugendgerichtshofes Wien als Schöffengerichtes vom 19. April 1982, GZ 1 a Vr 10/82-15, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, der Ausführungen der Verteidiger Dr.Baumgartner und Dr. Bazil sowie der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Hauptmann, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden verworfen.

Den Berufungen wird dahin Folge gegeben, daß der Ausspruch und die Vollstreckung der über die Angeklagten Alfred A und Franz B zu verhängenden Strafen gemäß dem § 13 Abs. 1 JGG unter Bestimmung einer Probezeit von jeweils drei Jahren vorläufig aufgeschoben wird.

Im übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben. Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Hauptschüler Alfred A, geboren am 27. November 1966, und Franz B, geboren am 16. Jänner 1967, des Vergehens des Diebstahls nach dem § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1 StGB schuldig erkannt, weil sie am 16. Oktober 1981 in Wien in einem gemeinsam mit dem strafunmündigen Ramon C unternommenen Angriff (Punkt A des Urteilssatzes), der Angeklagte Franz B überdies in einem zuvor mit dem gesondert verfolgten Alexander D verübten Angriff (Punkt B des Urteilssatzes), in Gesellschaft als Beteiligte (§ 12 StGB) der Firma E (Warenhandel GesmbH) jeweils - pro Angriff - ein ferngelenktes Spielzeugauto im Wert von 399 S mit dem Vorsatz wegnahmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmässig zu bereichern. Die gegen diesen Schuldspruch vom Angeklagten Alfred A erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird ausdrücklich auf die Nichtigkeitsgründe nach den Z 5, 9 lit b und 9 lit c des § 281 Abs. 1 StPO, die vom Angeklagten Franz B und seiner gesetzlichen Vertreterin Barbara B gemeinsam ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde auf die Nichtigkeitsgründe der Z 9 lit a, 9 lit b und 10 der erwähnten Gesetzesstelle gestützt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Alfred

A:

Dem Vorbringen dieses Angeklagten im Rahmen der Mängelrüge, der Urteilsfeststellung über die sofortige Abnahme des beim zweiten Angriff (Punkt A des Urteilssatzes) gestohlenen Spielzeugautos seitens des Filialleiters der geschädigten Firma, des Zeugen Walter F, anläßlich der Betretung der Angeklagten beim Spielen mit diesem Auto (S 83, zweiter Absatz) fehle eine Deckung durch Verfahrensergebnisse, ist zu entgegnen, daß die näheren Umstände der Rückgabe des Diebsgutes (insbesondere der Zeitpunkt der Rückstellung) nur dann entscheidungswesentlich wären, wenn sich im Verfahren Anhaltspunkte für eine Freiwilligkeit dieser Schadensgutmachung ergeben hätten. Die Verfahrensergebnisse schließen jedoch aus (vgl S 12, 14, 17, 19, 21 der laut dem Hauptverhandlungsprotokoll S 67 zur Verlesung gelangten Anzeige ON 2, ferner die gerichtliche Verantwortung der Angeklagten S 59, 62, 63 und die Aussage des Zeugen Walter F S 65 und 67), daß für die Angeklagten, nachdem sie im Besitz des zuletzt gestohlenen Spielzeugs betreten worden waren, noch eine Möglichkeit bestand, die Beute in Sicherheit zu bringen (ÖJZ-LSK 1976/253). Da somit Freiwilligkeit der Schadensgutmachung als eine der im § 167 Abs. 2 StGB normierten Voraussetzungen für die Annahme der Strafaufhebung durch tätige Reue auf Grund der Ergebnisse der Hauptverhandlung nicht in Betracht kommt, betrifft der unter der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemachte Begründungsmangel keine entscheidende - für die rechtliche Unterstellung der Tat oder für die Anwendung eines bestimmten Strafsatzes maßgebende - Tatsache. Das Erstgericht brauchte sich somit in eine Prüfung der weiteren Voraussetzungen des Strafaufhebungsgrundes nach dem § 167 Abs. 2 Z 1 StGB, insbesondere die Rechtzeitigkeit der Schadensgutmachung, nicht einzulassen. Die auf den § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO gestützten Beschwerdeausführungen des Angeklagten A, in welchen er diesen Strafaufhebungsgrund für sich in Anspruch nimmt, sind daher ebenfalls nicht stichhaltig.

Soweit der Angeklagte Alfred A in seiner Mängelrüge auch die Urteilsannahme, das zuerst gestohlene Auto sei 'nachher zurückgebracht' worden (S 83), (an sich zutreffend) als durch das Beweisverfahren nicht gedeckt (und daher unzureichend begründet) bezeichnet, bezieht er sich allerdings auf eine Tatsachenfeststellung, die mit dem gegen seine Person ergangenen Schuldspruch in keinem Zusammenhang steht, sondern nur den ihm gar nicht zur Last gelegten Diebstahl zu Punkt B des Urteilssatzes betrifft. Auf die Bedeutung dieser Feststellung für die rechtliche Beurteilung des Verhaltens des Mitangeklagten Franz B wird im folgenden - bei Erörterung einer allfälligen Maßnahme nach dem § 290 Abs. 1 StPO bezüglich des Letztgenannten - noch eingegangen werden. Dem weiteren von Alfred A in seiner Mängelrüge erhobenen Einwand, das Erstgericht habe den im Beweisverfahren hervorgekommenen Umstand übergangen, daß er im EMarkt zur fraglichen Zeit Artikel gekauft habe, die in beträchtlicher Entfernung vom Regal mit den Spielzeugautos zur Entnahme bereitgestellt gewesen seien, ist entgegenzuhalten, daß sich eine diesem Vorbringen entsprechende Feststellung mit der Urteilsannahme einer Beteiligung des Beschwerdeführers am Diebstahl des Franz B vereinbaren ließe; besteht doch kein Anlaß, davon auszugehen, daß die Auswahl der zum ordnungsgemäßen Ankauf bestimmten Artikel durch den Beschwerdeführer und die Wegnahme des Spielzeugautos s durch den Mitangeklagten Franz B gleichzeitig stattgefunden haben müssen.

Auch jene Ausführungen des Angeklagten Alfred A zum Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 5 StPO, welche in der auf die Z 9 lit c leg cit gestützten Rechtsrüge nachgeholt werden, erweisen sich als nicht stichhaltig: Die Urteilsannahme, wonach die Angeklagten A und B nach einem vorbedachten Plan handelten (S 89), findet im Inhalt der in der Hauptverhandlung verlesenen Anzeige (S 12, 13 unten, 17, 19) aktenmäßige Deckung (vgl auch die Angaben des Angeklagten Franz B vor dem Jugendschöffensenat S 59 oben, wonach Alfred A vom Diebstahlsplan Kenntnis hatte). Daß das von Alfred A und Franz B gemeinsam gestohlene Auto nicht für ersteren Angeklagten, sondern für den strafunmündigen Ramon C bestimmt war, geht aus dem Urteilssachverhalt ohnehin eindeutig hervor (S 81); die Rechtsausführungen des Erstgerichtes (S 89), aus denen der Beschwerdeführer A eine gegenteilige Feststellung entnehmen zu können vermeint, gehen auf die Frage, für wen die einzelnen gestohlenen Spielzeugautos letztlich bestimmt waren ersichtlich überhaupt nicht ein, sondern befassen sich ausschließlich mit der allgemein von den Tätern ins Auge gefaßten Verwendungsdauer des Diebsgutes.

Alfred A vertritt in seiner Rechtsrüge ferner die Ansicht, sein Verhalten sei lediglich als Vergehen der Entwendung (§ 141 Abs. 1 StGB) zu beurteilen, eine wirksame Ermächtigung der geschädigten Firma zu seiner Verfolgung wegen dieses Deliktes liege aber nicht vor, weil die Bevollmächtigung des Filialleiters Walter F zur Abgabe der Ermächtigungserklärung (S 15) nicht nachgewiesen sei. Diesen Beschwerdeausführungen zuwider bedurfte es einer überprüfung des Umfangs der Vollmacht des Filialleiters schon deshalb nicht, weil es von vornherein an den subjektiven Voraussetzungen des Ermächtigungsdeliktes der Entwendung fehlte. In dieser Hinsicht erfordert der Tatbestand des Vergehens nach dem § 141 Abs. 1 StGB ein Handeln aus Not, aus Unbesonnenheit oder zur Befriedigung eines Gelüstes. Not scheidet nach den Umständen des Falles als Tatmotiv von vornherein aus. Aus Unbesonnenheit handelt, wer spontan einem plötzlichen Willensentschluß folgt, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch überlegtes Denken entzogen ist und ansonsten vom Täter auf Grund dessen charakterlicher Beschaffenheit in der Regel unterdrückt worden wäre. Hievon kann vorliegend in Anbetracht der erwähnten Feststellungen über den bereits vor Betreten des Geschäftslokales gefaßten Diebstahlsplan gleichfalls keine Rede sein (Leukauf-Steininger2, RN 14 zu § 141 StGB). Zur Befriedigung eines Gelüstes handelt, wer ein gegenwärtiges eigenes Bedürfnis, das sich auf eine bestimmte Sache bezieht, alsbald decken will (Kienapfel BT II RN 39 zu § 141 StGB). Auch ein solches Tatmotiv kommt beim Angeklagten A, der noch in seinen Beschwerdeausführungen hervorhebt, das Spielzeugauto nicht für den eigenen Gebrauch gestohlen zu haben, nicht in Betracht. Mithin wurde die Tat dieses Angeklagten ungeachtet des Umstandes, daß der Wert des unter seiner Beteiligung weggenommenen Spielzeugs die Bagatellgrenze nicht übersteigt, vom Erstgericht zutreffend nicht als Entwendung, sondern als Gesellschaftsdiebstahl qualifiziert.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Franz B und seines gesetzlichen Vertreters:

Die einleitenden Ausführungen der Rechtsrüge dieses Angeklagten, er sei aus besonderen Gründen nicht reif genug gewesen, das Unrecht seiner Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, weichen von den auf Grund der Jugenderhebungen und des in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks vom Jugendschöffensenat getroffenen Feststellungen hinsichtlich des Fehlens von Anzeichen einer die Diskretions- oder Dispositionsfähigkeit beeinträchtigenden Entwicklungsstörung (S 91) ab und bringen daher den einschlägigen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Den weiteren Beschwerdeausführungen zuwider kann keiner der Angriffe (Punkte A und B des Urteilssatzes) dem Tatbestand der Entwendung unterstellt werden, zumal schon wegen des Handelns nach einem mit dem jeweiligen Komplizen vorbedachten Tatplan von Unbesonnenheit keine Rede sein kann. Das Beschwerdevorbringen, wonach der Impuls, der Franz B zur Tat veranlaßt habe, Unbesonnenheit zumindest gleichzusetzen sei, weil dieser Beschwerdeführer infolge seiner altersbedingten Unreife die Tragweite und den vollen Unrechtscharakter der Handlung nicht erfaßt habe, läuft im Ergebnis auf eine Ausdehnung der Privilegierung nach dem § 141 Abs. 1 StGB auf altersgemäß entwickelte, weder aus Not noch aus Unbesonnenheit oder zur Befriedigung eines Gelüstes handelnde Jugendstraftäter hinaus, die im Gesetz keine Deckung findet; dem geringeren Schuldgehalt von Jugendstraftaten hat der Gesetzgeber zudem ohnehin auf andere Weise generell Rechnung getragen (vgl insbes die § 11 bis 13 JGG).

Ein Handeln des Angeklagten Franz B aus Unbesonnenheit kann daher ebensowenig angenommen werden wie eine (hier von vornherein nicht in Betracht kommende) Motivation durch Not. Zu ergänzen bleibt, daß auch Umstände, die auf eine Tatbegehung zur Befriedigung eines Gelüstes schließen ließen, weder vom Erstgericht festgestellt wurden noch auf Grund der Aktenlage feststellbar gewesen wären. Das letztgenannte Motiv kann nur dann angenommen werden, wenn der Täter auf alsbaldige Befriedigung eines eigenen, wenngleich allenfalls länger anhaltenden Bedürfnisses abzielte. Im vorliegenden Fall war aber das zuletzt gestohlene Spielzeugauto (Punkt A des Urteilssatzes) überhaupt nicht zur Deckung eines Bedarfs des Beschwerdeführers Franz B, sondern für einen strafunmündigen Mitschüler bestimmt; auch bieten die Verfahrensergebnisse keine Anhaltspunkte dafür, daß Franz B bei der Wegnahme dieses Spielzeugs oder gar bei der Aneignung des ersten Fernlenkautos knapp vor Unterrichtsbeginn (Punkt B des Urteilssatzes) lediglich einem übermächtig gewordenen Spieltrieb erlegen wäre.

Durch die Unterstellung des Verhaltens des Angeklagten Franz B unter den Tatbestand des von Amts wegen zu verfolgenden Vergehens nach dem § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1

StGB ist dem Erstgericht mithin - der in der Beschwerdeausführung zum Nichtigkeitsgrund nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO vertretenen Ansicht zuwider - ein Subsumtionsirrtum nicht unterlaufen. Es erübrigt sich aus diesem Grund, auf die in der Rechtsrüge nach der Z 9 lit b dieser Gesetzesstelle geäußerten Bedenken hinsichtlich der Rechtswirksamkeit der vom Filialleiter der Geschädigten erteilten Ermächtigung zur Strafverfolgung einzugehen. Soweit schließlich mangelnde Strafwürdigkeit des Verhaltens des Angeklagten Franz B (§ 42 StGB) behauptet wird, ist diesem Vorbringen zu entgegnen, daß es schon an der im Abs. 1 Z 1 der angeführten Gesetzesstelle normierten Voraussetzung fehlt. Ein geringes Verschulden des Täters ist nur anzunehmen, wenn sein tatbildmäßiges Verhalten erheblich hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechtsund Schuldgehalt zurückbleibt (Leukauf-Steininger2 RN 9 zu § 42 StGB). Beim Angeklagten Franz B ist dies ungeachtet seines zur Tatzeit knapp über der Grenze der Strafunmündigkeit liegenden Alters keineswegs der Fall, hat er doch innerhalb kurzer Zeit wiederholt in fremdes Eigentum eingegriffen, dabei zielstrebig und überlegt gehandelt, überdies die Beteiligung eines jugendlichen und eines strafunmündigen Mitschülers am letzten Diebstahl veranlaßt und solcherart eine besondere Intensität seines Vorsatzes an den Tag gelegt. Auch die nach der Z 3 des § 42 Abs. 1 StGB anzustellenden Erwägungen der Spezial- und Generalprävention sprechen für die Strafwürdigkeit der Tat, weil es angesichts der Intensität des deliktischen Verhaltens des labilen und leicht beeinflußbaren jugendlichen Angeklagten Franz B (vgl S 54) geboten erscheint, ihm das Verbotene seines Tuns (wenigstens) durch einen Schuldspruch vor Augen zu führen, um ihn von weiteren Straftaten abzuhalten, wobei gerade im vorliegenden Fall, in welchem die in der Schule des Angeklagten bereits früher bekannt gewesene (und wiederholt genützte) günstige Diebstahlsgelegenheit in der gegenständlichen Filiale durch das Verhalten des Franz B noch größere Publizität erfuhr, ein auf § 259 Z 4 StPO gegründeter Freispruch dieses Angeklagten von anderen potentiellen jugendlichen Rechtsbrechern gleichermaßen als Ermunterung zu derartigen Straftaten mißverstanden werden könnte.

Die von beiden Angeklagten und vom gesetzlichen Vertreter des Angeklgten B ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden waren daher zu verwerfen.

In Ansehung des Angeklagten Franz B bleibt noch zu bemerken, daß kein Anlaß zu einer Maßnahme nach dem § 290 Abs. 1 StPO wegen der nur in der Beschwerdeausführung seines Mitangeklagten Alfred A (der Sache nach) geltend gemachten Aktenwidrigkeit (und Ergänzungsbedürftigkeit) der Feststellungen über die Rückgabe des zu B des Urteilssatzes gestohlenen Fernlenkautos an die geschädigte Firma im Hinblick auf eine allfällige Aufhebung der Strafbarkeit infolge tätiger Reue (§ 167 StGB) besteht, zumal eine Freiwilligkeit der Rückstellung dieses Diebsguts indizierende Verfahrensergebnisse nicht vorliegen. Nach den auf den Angaben der beiden Angeklagten in der Hauptverhandlung (S 59, 62, 63) sowie den Aussagen der Zeugen Ramon C (S 64) und Walter F (S 65 unten) fußenden Urteilsfeststellungen (S 83) wurden die Angeklagten zwar nur beim Spielen mit dem zuletzt gestohlenen Spielzeugauto (A des Anklagesatzes) betreten, doch war dem Filialleiter unmittelbar vorher bereits das Verschwinden von zwei Autos aus der Filiale aufgefallen. Dafür, daß es dem Angeklagten B unter diesen Umständen unbenommen blieb, die Ausfolgung jenes Diebsgutes, welches er zufolge seiner Verantwortung (S 59) in der Schultasche bei sich trug und bei der zu gewärtigenden Durchsuchung wegen der beträchtlichen Länge des Autos (rund 25 cm) zu verbergen nicht in der Lage gewesen wäre, mit Erfolg zu verweigern und solcherart wenigstens einen Teil der Beute in Sicherheit zu bringen, erbrachte das Verfahren keinerlei Anhaltspunkte (vgl die Aussage des Zeugen Walter F S 65 und S 67 über die Ergreifung der Angeklagten und die Zurückbehaltung der Spielzeugautos, ferner die Angaben des Angeklagten B S 17, wonach die Angeklagten im Geschäftslokal beide Autos abgeben mußten; auch die übrigen Verfahrensergebnisse indizieren nicht die Freiwilligkeit der Rückgabe, zumal die Angeklagten zufolge S 12, 17, 19 und 21 - entgegen der oa Urteilsannahme - sogar beim Spiel mit beiden Autos betreten wurden). Somit erübrigte es sich für den Jugendschöffensenat, auf die Frage, ob Freiwilligkeit der Schadensgutmachung anzunehmen sei, besonders einzugehen. Mangels Anhaltspunkten für die Erfüllung dieser Voraussetzung der tätigen Reue war das Erstgericht auch nicht verpflichtet, das Vorliegen weiterer im § 167 Abs. 2 StGB normierter Bedingungen der Strafaufhebung zu prüfen und zu diesem Zweck ausführlichere Feststellungen über die Rückgabe des Diebsgutes (insbesondere über deren Zeitpunkt) zu treffen (vgl EGr 34 zu § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO in Mayerhofer-Rieder II/2).

Abschließend sei noch bemerkt, daß auch beim quantitativ und qualitativ geringer beteiligten Angeklagten Alfred A kein Anlaß zu einem amtswegigen Vorgehen (§ 290 Abs. 1 StPO) im Sinn einer Aufhebung des ihn betreffenden Schuld- und Strafausspruches und einer Sachentscheidung durch Freispruch mangels Strafwürdigkeit der Tat (§ 259 Z 4 StPO) besteht. Es ist vielmehr erforderlich, auch diesem Angeklagten, der bereits als Unmündiger strafrechtlich in Erscheinung trat (Beiakt 19 U 572/78 des Jugendgerichtshofs Wien) und erst kurz vor Verübung des gegenständlichen Diebstahls zu einem (inzwischen zu AZ 19 U 669/81 des Jugendgerichtshofs Wien rechtskräftig abgeurteilten) Hehlereidelikt polizeilich einvernommen worden war (S 15 des zuletzt erwähnten Beiaktes), das Tatunrecht mit Schuldspruch vor Augen zu halten, um ihn vor weiterer Straffälligkeit zu bewahren.

Das Jugendschöffengericht verhängte über die beiden Angeklagten nach dem § 127 Abs. 2 StGB unter Anwendung des § 11 Z 1 JGG Freiheitsstrafen in der Dauer von jeweils vierzehn Tagen, die gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB unter Bestimmung einer Probezeit von je drei Jahren bedingt nachgesehen wurden.

Bei der Strafbemessung wertete es bei Alfred A die Tatsache, 'daß er bereits im strafunmündigen Alter in Erscheinung getreten ist und als Strafmündiger einen - wenngleich mangels Ermächtigung nicht verfolgbaren - Diebstahl einer Schokolade begangen hat', bei Franz B die Wiederholung des Diebstahls und den Umstand, 'daß er ebenso wie Alfred A den Diebstahl einer Schokolade zu vertreten hatte', als erschwerend. Als mildernd berücksichtigte es demgegenüber bei Alfred A die Schadensgutmachung, die Unbescholtenheit im Zeitpunkt der Tat und die untergeordnete Beteiligung, bei Franz B das Geständnis, den bisherigen unbescholtenen Wandel und - ebenfalls - die Schadensgutmachung.

Den Berufungen der beiden Angeklagten und des gesetzlichen Vertreters des Franz B ist dahin beizupflichten, daß im vorliegenden Fall, ungeachtet der vom Erstgericht zutreffend hervorgehobenen präventiven Erwägungen, der Ausspruch einer (echten) bedingten Verurteilung im Sinn des § 13 JGG - nicht jedoch die von Franz B und seinem gesetzlichen Vertreter begehrte bloße Ermahnung (§ 12 Abs. 2 JGG) - ausreicht, um A und B das Verbotene ihres Tuns nachdrücklich vor Augen zu führen und sie von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. In diesem Zusammenhang darf nicht unberücksichtigt bleiben, daß sie zur Tatzeit erst vierzehn Jahre alt waren und es sich bei den Tatobjekten um Spielzeug handelte.

Dem Begehren des Alfred A, gemäß dem § 31 StGB von der Verhängung einer Zusatzstrafe unter Bedachtnahme auf die über ihn vom Jugendgerichtshof Wien am 16.12.1981 zum AZ 19 U 669/81 ausgesprochene Ermahnung abzusehen, konnte nicht näher getreten werden, weil die Ermahnung den Ausspruch über die Strafe vertritt, jedoch selbst keine Strafe ist.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.