TE OGH 1982/9/16 13Os104/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 16.September 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Harbich, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Hörburger als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Müller-Dachler als Schriftführerin in der Strafsache gegen August A wegen des Verbrechens des Betrugs nach § 146, 148 StGB über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Kreisgerichts Ried im Innkreis vom 28.Mai 1982, GZ. 7 Vr 337/82-11, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrags des Berichterstatters, Hofrats des Obersten Gerichtshofs Dr. Müller, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Kahlig und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalts Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Gründe:

Der am 2.September 1929 geborene beschäftigungslose August A wurde des Vergehens des Betrugs nach § 146 StGB schuldig erkannt, weil er unter der Vorspiegelung eines zahlungsfähigen und zahlungswilligen Käufers zur Ausfolgung von Speisen und Getränken verleitet hat:

(zu 1) am 17.April 1982 in Vöcklamarkt den Franz B (Fleischlaibchen, zwei Halbe Bier und zwei Tee mit Schnaps, Gesamtwert 156 S), (zu 2) am 19.April 1982 in Neuhofen i.I. die Karoline C (Speckknödel, zwei Halbe Bier und ein Achtel Wein, Gesamtwert 68 S).

Die in der Anklage angenommene Gewerbsmäßigkeit nach § 148 StGB (erster Strafsatz) verneinte das Schöffengericht im wesentlichen mit der Begründung, der Angeklagte habe sich nicht durch die wiederkehrende Begehung derartiger Taten ein fortlaufendes Einkommen verschaffen wollen (§ 5 Abs 2, 70 StGB).

Die Staatsanwaltschaft ficht die Qualifikationsablehnung aus § 281 Abs 1 Z. 5 und 10 StPO an. In Ausführung der Mängelrüge hält sie die Feststellungen zur subjektiven Tatseite deshalb für unzureichend begründet, weil sie nur auf den Angaben des Angeklagten vor der Gendarmerie fußen, seine Verantwortung in der Hauptverhandlung, wonach es ihm gleichgültig gewesen wäre, wieder eingesperrt zu werden, jedoch unberücksichtigt ließen.

Möglicherweise sei es dem Angeklagten auch darum gegangen, wieder in Haft zu kommen; daß es ihm nur darauf angekommen sei, wäre aber mit den Ergebnissen des Beweisverfahrens unvereinbar.

Damit wird der Vorwurf einer Unvollständigkeit der Urteilsgründe mangels Erörterung eines Beweisergebnisses erhoben. Ihm ist jedoch entgegenzuhalten, daß die Feststellung, es sei dem Angeklagten nicht darauf angekommen, sich ein für längere Zeit fortwirkendes Einkommen zu verschaffen, zwar zunächst auf dessen Angaben unmittelbar nach seiner Verhaftung abhebt, wonach er wieder in Haft genommen werden wollte (S. 10). Zusätzlich wird aber im Urteil darauf verwiesen, daß der Angeklagte keinen Versuch unternommen hat, sich der Aufdeckung seiner Zahlungsunfähigkeit zu entziehen, sondern jeweils das Eintreffen der von den Gastwirten verständigten Gendarmerie abwartete (S. 64). Daß es ihm ziemlich gleichgültig gewesen wäre, wieder eingesperrt zu werden (S. 56), widerspricht dem nicht. Die Mängelrüge versagt daher.

Damit ist aber der Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO) der Boden entzogen. Die Beurteilung der Gewerbsmäßigkeit einer Tat enthält zwar gewiß Elemente der rechtlichen Beurteilung; die Feststellung der Absicht des Täters ist aber ausschließlich eine Tatfrage (ähnlich schon EvBl 1977/253). Die Anklagebehörde ist in der Ausführung ihrer Rechtsrüge an die - zureichend begründeten - tatsächlichen Feststellungen zur subjektiven Tatseite (siehe oben) gebunden.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Die Berufung der Staatsanwaltschaft war gemäß § 283 Abs 2 StPO zurückzuweisen, weil das Erstgericht ohnehin die nach § 146 StGB unter Anwendung des § 39 StGB zulässige Höchststrafe über den Angeklagten verhängt hat.

Im übrigen entbehrt sie insoweit, als sie sich auf die Strafbestimmung des § 148 StPO bezieht, einer gesetzmäßigen Ausführung (§ 295 Abs 1, erster Satz, StPO).