TE OGH 1982/9/23 12Os108/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 23. September 1982

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Kral, Dr. Reisenleitner und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Stortecky als Schriftführerin in der Strafsache gegen Jaroslav A wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach § 15, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 25. Mai 1982, GZ 5 b Vr 3678/82-20, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Proksch, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Das Erstgericht erkannte den am 26. Juni 1928 geborenen Angeklagten Jaroslav A des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach § 15, 127 Abs. 1, 129 Z 1 StGB schuldig, weil er am 31. März 1982 in Wien versucht hatte, fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, anderen wegzunehmen, indem er den PKW Mercedes des Helmut B mit einem Sperrhaken oder einem Fixiermesser aufzubrechen (Punkt 1 des Schuldspruches) und sodann die Türen des PKW Citroen der Brigitte C zu öffnen (Punkt 2 des Schuldspruches) trachtete.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5, 9 lit a, 9 lit b und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde. Der Strafausspruch wird mit Berufung angefochten.

Zur Mängelrüge:

Die Frage, ob der Angeklagte, bevor er an der Beifahrertüre des PKW des Helmut B mit einem Fixiermesser oder einem Sperrhaken hantierte, neben den vier Türen dieses PKW, durch Drücken an den Schnallen, auch den Kofferraum zu öffnen versucht hatte, betrifft keinen entscheidungswesentlichen Tatumstand, zudem findet die entsprechende erstgerichtliche Feststellung (S 95 d.A) in den Angaben des Tatzeugen Richard D vor der Polizei (S 29, 85 d. A) Deckung und ist daher durch die im Urteil erfolgte Bezugnahme auf diese Aussagen (S 97 d.A) mängelfrei begründet. Ebensowenig mit einem Begründungsmangel behaftet ist die Urteilsannahme, wonach der Angeklagte unter Verwendung eines Messers oder Sperrhakens sowohl an der Beifahrertüre als auch an dem Schwenkfenster in den PKW einzudringen versuchte, wobei er am Rahmen des Schwenkfensters tiefe Kratzspuren verursachte, eine Zierleiste im Bereich des Schlosses loslöste und den Zylinder dieses Schlosses 'gegenüber dem ursprünglichen Zustand' erweiterte (S 95 d.A). Denn diese Konstatierungen werden vom Erstgericht denkrichtig und im Einklang mit der Lebenserfahrung aus der Gesamtheit der einschlägigen Beweisergebnisse, nämlich aus den von der Polizei festgestellten Beschädigungen am Schwenkfenster (S 16, 85 d.A), den Aussagen des Tatzeugen Richard D über das Hantieren des Angeklagten offenbar mit einem Werkzeug an dieser Stelle (S 29, 85, 80 f d.A) sowie aus den Angaben des Zeugen Helmut B über die Lockerung der Zierleiste und die Beschädigung des Schlosses (S 78 f d.A) abgeleitet. Eine nähere Erörterung der Beschädigung am Schloß war entbehrlich. Genug daran, daß nach den den Urteilsfeststellungen zugrundeliegenden Depositionen des Zeugen B seit der Beschädigung der Schlüssel nicht mehr in das Schloß paßt (S 79 d.A). Letztlich geht auch der Einwand mangelnder Begründung der subjektiven Tatseite des Diebstahls, nämlich des auf die Wegnahme einer fremden Sache und unrechtmäßige Bereicherung gerichteten Vorsatzes des Angeklagten (§ 5 Abs. 1 StGB), fehl:

An sich indiziert nach Lage des Falles schon das festgestellte objektive Tatverhalten diesen Vorsatz. Wenn das Erstgericht auf diesen Vorsatz überdies aus der Beschaffenheit der Persönlichkeit des wiederholt wegen Diebstahls vorbestraften Angeklagten, insbesondere aus dem Umstand, daß er gerade auch wegen eines aus einem PKW erfolgten Diebstahls bereits rechtskräftig verurteilt worden war (vgl die in der Hauptverhandlung verlesenen Vorstrafakten 5 b Vr 2024/75 des Landesgerichtes für Strafsachen Wien), schließt, so stellt dies einen zulässigen Akt freier richterlicher Beweiswürdigung (§ 258 Abs. 2 StPO), dar, die im Nichtigkeitsverfahren vor dem Obersten Gerichtshof einer Anfechtung entzogen ist.

Zu den Rechtsrügen Nichtigkeit nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit a StPO soll nach Ansicht des Beschwerdeführers vorliegen, weil bloßes Berühren von (versperrten) Türschnallen noch als straflose Vorbereitungshandlung (zum Diebstahl) zu werten sei. Hiebei läßt der Beschwerdeführer jedoch außer acht, daß ihm im Urteilsfaktum 1) ja auch der Versuch, die Türe des PKW Mercedes unter Verwendung eines Fixiermessers oder eines Sperrhakens gewaltsam zu öffnen, zur Last liegt. Somit bringt er den angerufenen materiellen Nichtigkeitsgrund, der stets ein Festhalten an dem im Urteil als erwiesen angenommenen (Gesamt-)Sachverhalt voraussetzt, insoweit nicht zur gesetzmäßigen Darstellung. Im übrigen kann es keinem Zweifel unterliegen, daß ein (versuchtes) Öffnen der Tür(en) eines PKW, um daraus in Bereicherungstendenz eine fremde Sache an sich zu bringen, ein dieser Sachwegnahme zeitlich und aktionsmäßig unmittelbar vorangehendes Verhalten bedeutet, bei welchem der Täter ersichtlich auch die entscheidende Hemmstufe vor der Tat bereits überschritten hat und das daher bereits ausführungsnahen (§ 15 Abs. 2 StGB) und strafbaren Diebstahlsversuch begründet (LSK 1982/22, EvBl 1981/192 uam).

Versagt also der Einwand des Vorliegens noch strafloser Vorbereitungshandlungen, so führt der Angeklagte mit seinem Vorbringen, worin er zunächst aus dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO Straflosigkeit wegen freiwilligen Rücktrittes vom Versuch (§ 16 Abs. 1 StGB) schlechthin geltend macht und sodann mit der Behauptung, freiwillig von weiteren 'Aufsperrversuchen' (Faktum 1) Abstand genommen zu haben, die Ausschaltung der rechtlichen Qualifikation des Einbruchsdiebstahls nach dem § 129 Z 1 StGB reklamiert (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO), die weiteren Rechtsrügen nicht prozeßordnungsgemäß aus.

Denn das Erstgericht hat keineswegs ein freiwilliges Abstandnehmen des Angeklagten von einer weiteren Tatausführung als erwiesen angenommen, sondern im Gegenteil festgestellt, daß dem Angeklagten ein Eindringen in die Fahrzeuge nicht gelungen war (S 95, 99 d.A). Da somit die Tatvollendung wegen entgegenstehender tatsächlicher Hindernisse und keineswegs aus eigenem Antrieb des Täters unterblieben ist, fehlt es an der für den strafbefreienden Rücktritt vom Versuch erforderlichen Freiwilligkeit (Leukauf-Steininger2, RN 2, 3 und 4 zu § 16 StGB).

Aus den genannten Erwägungen war daher die teils nicht begründete, teils nicht gesetzmäßig ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jaroslav A zu verwerfen.

Jaroslav A wurde nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht als erschwerend die mehrfachen Angriffshandlungen und die überwiegend einschlägigen Vorstrafen, den überaus raschen Rückfall und als mildernd den Umstand, daß es beim Versuch geblieben ist.

Mit seiner Berufung begehrt der Angeklagte eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Das Erstgericht hat die Strafbemessungsgründe vollständig festgestellt und zutreffend gewürdigt. Das Vorbringen in der Berufung, es handle sich bei der Tat des Angeklagten um Kleinkriminalität trifft bei einem, nach § 129 StGB qualifizierten Diebstahl nicht zu. Dem einzigen Milderungsgrund, daß es beim Versuch geblieben ist, stehen mehrere gewichtige Erschwerungsumstände gegenüber.

Vor allem die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall fallen besonders ins Gewicht.

Das Erstgericht hat somit eine dem Unrechtsgehalt der Tat und der Schuld des Angeklagten noch entsprechende Strafe verhängt, sodaß der Berufung ein Erfolg zu versagen war.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.