TE OGH 1982/10/19 10Os180/81

Der Oberste Gerichtshof hat am 19. Oktober 1982 durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Hofrates des Oberstne Gerichtshofes Dr. Friedrich sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Rathmanner als Schriftführer in der Strafsache gegen Hartmut A und Theodor B wegen des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach § 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3

StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten A sowie die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 9. Juni 1981, GZ 9 Vr 622/81-68, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Anhörung der Ausführungen der Verteidiger Dr. Michael Stern und Dr. Benischke sowie des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher - zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in dem den Angeklagten Theodor B betreffenden Freispruch aufgehoben sowie die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Hartmut A wird verworfen; seiner Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten A auch die Kosten des ihn betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der Finanzbeamte Hartmut A des Verbrechens des versuchten schweren Betruges nach § 15, 146, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3 StGB schuldig erkannt.

Ihm liegt zur Last, in der Zeit vom 15. Dezember 1980 bis zum 5. Februar 1981 in Graz mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Beamte des Finanzamtes Graz-Stadt durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung falscher Urkunden zu einer Handlung, die die Republik Österreich an ihrem Vermögen schädigen sollte, nämlich zur Auszahlung eines (scheinbaren) Umsatzsteuerguthabens in der Höhe von

964.500 S, zu verleiten versucht zu haben, indem er unter dem erfundenen Namen 'Manfred C' mit einer Eingabe die (in Wahrheit nur fingierte) Gründung einer Baumaschinenverleihfirma bekanntgab und um die Zuteilung einer Steuernummer ersuchte, den hierauf ausgesandten Fragebogen entsprechend der vorgetäuschten Eröffnung eines Gewerbebetriebes (falsch ausfüllte,) mit dem angeführten Falschnamen unterschrieb und einreichte, in der Folge Umsatzsteuervoranmeldungen für (fingierte Umsätze in den Monaten) November und Dezember 1980 abgab, dabei (scheinbare) Guthaben in der Höhe von 870.889 S sowie 171.193 S auswies und gleichzeitig die (teilweise) Rückzahlung der betreffenden Guthaben in einer Höhe von 964.500 S auf ein von ihm eröffnetes Sparbuch beantragte sowie in weiterer Folge (unter Ausnützung der ihm durch seine Amtstätigkeit gebotenen Gelegenheit) zur Erwirkung der entsprechenden Gutschrift auf dem der Scheinfirma zugeteilten Steuerkonto einen Abstimm- und Kontrollbeleg anfertigte, indem er den Guthabenbetrag in das dafür vorgesehene Formular einsetzte und darauf das Handzeichen des Bearbeiters nachmachte, jenen Beleg mit den Umsatzsteuervoranmeldungen zur Eingabe der maßgebenden Daten in den Computer der Datenaufbereitung unterschob und sodann die Voranmeldungen wieder an sich nahm, einen Zahlungsauftrag für Rückzahlungen ausfertigte, darauf die Handzeichen des Bearbeiters und des Referenten sowie die Unterschrift des Veranlagungsgruppenleiters (Approbanten) durch beliebige Schriftzeichen ersetzte und diesen Rückzahlungsauftrag an den Anweisungsberechtigten zur Unterschrift weiterleitete. Theodor B hingegen wurde von der Anklage, er habe zu der soeben beschriebenen strafbaren Handlung dadurch vorsätzlich beigetragen, daß er im Dezember 1980 für A in Graz zwei Räume als Geschäftslokal mietete, den betreffenden Vertrag mit dem Namen 'Manfred C' unterschrieb, die Miete für Dezember 1980 und Jänner 1981 bezahlte, an der Eingangstür des Lokals einen Zettel mit der Aufschrift 'Manfred C, Maschinenverleih' anbrachte und die Zuteilung eines Hausbriefkastens veranlaßte, und er habe hiedurch das Verbrechen des versuchten schweren Betruges als Beteiligter nach § 12 (dritter Fall), 15, 147 Abs 1 Z 1 und Abs 3

StGB begangen, gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Gegen dieses Urteil haben der Angeklagte A aus den Gründen nach Z 4, 5 und 10 sowie die Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten B aus jenen nach Z 5, 9 lit a und 9 lit b des § 281 Abs 1 StPO Nichtigkeitsbeschwerde erhoben; A ficht es außerdem mit Berufung an.

I. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A Nicht zielführend ist vorerst die Verfahrensrüge (Z 4).

Denn durch die Begründung des bekämpften Zwischenerkenntnisses, 'die Einvernahme der beiden beantragten Zeeugen D und E stehe mit dem Sachverhalt in keinem Zusammenhang' (S 127 f./II), hat das Erstgericht deutlich genug zum Ausdruck gebracht, daß es dem mit dem abgelehnten Antrag unter Beweis gestellten Vorbringen des Beschwerdeführers - vorzeitige Pensionierung des Finanzbeamten E im Zusammenhang mit dem Aufzeigen eines Mißstandes (S 125 f./II); Erörterungen und Besprechungen des Angeklagten mit D über Mißstände bei Umsatzsteuervoranmeldungen und -vergütungen (S 127/II) - selbst dann, wenn es solcherart erwiesen worden wäre, in bezug auf die Frage, ob er durch sein Tatverhalten (wie von ihm behauptet) wirklich ohne Bereicherungs- und Schädigungsvorsatz nur auf Lücken im Steuersystem habe aufmerksam machen wollen, jedenfalls keine Bedeutung beimaß: im Hinblick auf diese - vom Schöffengericht im Rahmen seiner Beweiswürdigung (vgl hiezu S 141 - 142/II) zulässigerweise angenommene - Irrelevanz der Vernehmungsthemen sind durch die Abweisung des in Rede stehenden Antrags keine Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers beeinträchtigt worden. Gleichermaßen versagt die Mängelrüge des Angeklagten (Z 5), mit der er die (seiner vorerwähnten Verantwortung zuwiderlaufende) Feststellung seines Bereicherungs- und Schädigungsvorsatzes bekämpft.

Daß er während der finanzbehördlichen Vernehmungen über die Tat, ja sogar noch nach der Verhaftung seines vorerst verdächtigten Kollegen F, zur Aufklärung nichts beitrug, konnte das Erstgericht nach den Denkgesetzen und nach allgemeiner Lebenserfahrung sehr wohl als ein auf seinen derartigen Vorsatz hinweisendes Indiz verwerten (S 141/II); insoweit findet die Bezugnahme auf seine eigenen Angaben, wonach er trotz Kenntnis von der Festnahme des Genannten jeden Zusammenhang mit der Straftat bestritt, ungeachtet seiner dieses Wissen leugnenden Darstellung in der Hauptverhandlung (S 113/II), in seiner ursprünglichen Verantwortung vor dem Untersuchungsrichter (S 374, 381 b/I, 126/II) durchaus Deckung. Die spätere Vernichtung jenes Sparbuches aber, welches er zur Entgegennahme der vom Finanzamt herauszulockenden 'Rückzahlung' errichtet hatte (S 137/ II), steht der in Rede stehenden Konstatierung zur subjektiven Tatseite keineswegs zwingend entgegen. Auf die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe am 9. Februar 1981 telefonisch die Rücküberweisung des ursprünglich zu erlisten geplanten Betrages von diesem Sparbuch an das Finanzamt veranlassen wollen, sowie auf seine Differenzen mit dem Kanzleileiter hat das Schöffengericht ohnedies Bedacht genommen (S 139 f., 142/II); eine Erörterung des Kalküls seiner Dienstbeschreibung hinwieder war im Interesse einer gedrängten Fassung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) entbehrlich.

Mit allen seinen übrigen Einwänden schließlich - insbesondere in bezug auf seine Motivation zur Tat und auf sein damit verbundenes Risiko sowie auf sein besonderes Gelegenheitsverhältnis - ficht der Angeklagte nur nach Art und Zielsetzung einer im schöffengerichtlichen Rechtsmittelverfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung unzulässigerweise die erstinstanzliche Beweiswürdigung an, ohne formelle Begründungsmängel des Urteils im Sinn des relevierten Nichtigkeitsgrundes überhaupt geltend zu machen.

Verfehlt ist letztlich auch die Rechtsrüge des Beschwerdeführers (Z 10), mit der er die Auffassung vertritt, sein Tatverhalten sei lediglich als das (gemäß § 22 Abs 2 Fin-StrG gegenüber dem Tatbestand des Betruges spezielle) Finanzvergehen der versuchten Abgabenhinterziehung nach § 13, 33 Abs 2 lit a FinStrG zu beurteilen. Insoweit ist nämlich der schon dem Beschluß über den Einspruch gegen die Anklageschrift (ON 64) zugrunde liegenden Rechtsansicht des Oberlandesgerichtes Graz vollauf beizupflichten, wonach jede Abgabenhinterziehung (§ 33 Abs 1, 2 und 4 FinStrG) tatbestandsmäßig eine Verkürzung von Abgaben (§ 33 Abs 3 Fin-StrG) und dementsprechend (schon begrifflich primär) jedenfalls den Bestand einer Abgabenpflicht zur Voraussetzung hat; in diesem Sinn kann daher auch von einer (wirklich zu einer Abgabenverkürzung führenden, zu Unrecht oder zu hoch festgesetzten oder geltend gemachten tatsächlichen) 'Abgabengutschrift' (§ 33 Abs 3 lit c und d FinStrG) nur dann gesprochen werden, wenn den durch die betreffende Gutschrift Begünstigten überhaupt eine Abgabenpflicht trifft. Wird dagegen (wie im vorliegenden Fall) eine solche Verpflichtung - als Prämisse für das betrügerische Herauslocken von Zahlungen der öffentlichen Hand (als nur vermeintlich auf eine Abgabenschuld anzurechnenden Gutschriften) - bloß vorgetäuscht, dann handelt es sich bei dem dadurch bewirkten Erschleichen von (demzufolge in Wahrheit gar nicht in Abgabengutschriften bestehenden anderen) Leistungen keineswegs um eine Abgabenhinterziehung nach § 33 (Abs 2 lit a) FinStrG

Schon darum ist folglich dem Erstgericht der vom Angeklagten behauptete Rechtsirrtum nicht unterlaufen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A war daher zu verwerfen.

II. Zur Berufung dieses Angeklagten Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten A nach § 147 Abs 3 StGB zu zwei Jahren Freiheitsstrafe. Bei der Strafbemessung wertete es nichts als erschwerend, seine bisherige Unbescholtenheit und den Umstand, daß der Betrug beim Versuch geblieben ist, hingegen als mildernd.

Aus Gründen der Generalprävention, vor allem wegen seiner Position als pragmatisierter Finanzbeamter, sah es die Voraussetzungen für eine bedingte Strafnachsicht bei ihm als nicht gegeben an. Auch die Berufung, mit der dieser Angeklagte eine Herabsetzung des Strafausmaßes und die bedingte Nachsicht der Strafe (§ 43 StGB) sowie der Rechtsfolgen seiner Verurteilung (§ 44 Abs 2 StGB) anstrebt, ist nicht berechtigt.

Eine ansonsten ausgezeichnete Dienstleistung und Dienstbeschreibung kann dem Berufungswerber, zumal unter Bedacht auf Art und Dimension seiner Straftat, nicht (neben jenem nach § 34 Z 2 StGB auch noch) als ein zusätzlicher Milderungsgrund zugute gehalten werden. Die Annahme einer Unbesonnenheit oder verlockenden Gelegenheit aber scheidet angesichts der äußerst sorgfältigen, ja geradezu raffinierten Planung des Betruges durch den Angeklagten, derentwegen zunächst sogar ein anderer, völlig unbeteiligter Beamter in Verdacht geriet und in Haft genommen wurde, auf jeden Fall aus. Bei den vom Schöffengericht sohin zutreffend angenommenen Strafzumessungsgründen und in zusammenfassender Würdigung des gesamten Tatverhaltens des Berufungswerbers sowie seiner Täterpersönlichkeit wird die über ihn verhängte Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren seiner tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld (§ 32 StGB) durchaus gerecht, sodaß zu einer Strafherabsetzung kein Anlaß bestand.

Ebensowenig kam die Gewährung bedingter Strafnachsicht in Betracht. Im Hinblick auf die bereits vorhin erwähnte eingehende Planung und konsequente (obgleich letztlich mißlungene) Ausführung der keineswegs einfach zu realisierenden Straftat, die eine außerordentlich intensive asoziale Energie des Angeklagten erkennen lassen, in Verbindung mit seiner gravierenden charakterlichen Fehlleistung, als er nach der Verhaftung seines völlig schuldlosen Kollegen nicht das geringste zu dessen Entlastung beitrug, sind nämlich in seinem bisher ordentlichen Lebenswandel und dienstlichen Verhalten allein keineswegs besondere Gründe im Sinn des § 43 Abs 2 StGB zu erblicken, aus denen hinreichende Gewähr dafür geboten wäre, daß er in Hinkunft keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde; schon darum fehlen daher die gesetzlichen Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der Strafe, dementsprechend aber auch der Rechtsfolgen seiner Verurteilung (§ 44 Abs 2 StGB). Daß dieser im vorliegenden Fall überdies wichtige Gründe der Generalprävention (im Interesse einer korrekten Amtsführung speziell im Rahmen der Finanzverwaltung sowie durch die Organe des Staates überhaupt) entgegenstünden, sei nur noch der Vollständigkeit halber am Rande vermerkt.

Auch der Berufung des Angeklagten A mußte somit ein Erfolg versagt bleiben.

III. Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft Den Freispruch des Angeklagten B vom Vorwurf, er habe durch das Beistellen eines Geschäftslokals für die Scheinfirma 'Manfred C' vorsätzlich einen Tatbeitrag zum Betrugsversuch des A geleistet, gründete das Schöffengericht auf die Feststellung, daß er von dessen Vorhaben nichts gewußt habe (S 140, 143/II). In der weiteren Annahme, er habe den Mietvertrag über jenes Lokal deshalb mit dem vorerwähnten erfundenen Namen unterschrieben, 'ohne eine Urkundenfälschung begehen zu wollen, noch daran überhaupt gedacht zu haben', weil er zum einen auf Grund der ihm von A erteilten Informationen geglaubt habe, 'C' existiere wirklich, sei ein Bekannter des Letzteren und brauche Geschäftsräumlichkeiten, um in Graz eine neue Firma aufzuziehen, und weil zum anderen seine mehreren Versuche fehlgeschlagen seien, A zu erreichen, damit dieser den (von ihm, B, aus Gefälligkeit vermittelten) Vertrag an 'C' zur Unterfertigung weitergebe, lastete es ihm auch nicht das Vergehen nach § 223 StGB an (S 133 f, 140, 144/II).

Der gegen den Freispruch erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde der Anklagebehörde, mit der sie (nunmehr) eine Beurteilung der dem Angeklagten B zur Last fallenden Tat (nur noch) als Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 und (richtig: oder; vgl hiezu RZ 1977/120 ua) Abs 2 StGB anstrebt, kommt Berechtigung zu.

Nicht gesetzmäßig ausgeführt sind allerdings die Rechtsrügen (Z 9 lit a und lit b), deren Darstellung jegliche Anführung jener Tatumstände, zu denen nach Ansicht der Beschwerdeführerin (im Urteil unterbliebene) Feststellungen erforderlich gewesen wären, vermissen läßt (§ 285 a Z 2 StPO).

Berechtigt ist dagegen die Mängelrüge (Z 5).

Auf Grund welcher Verfahrensergebnisse es als erwiesen annahm, daß B wirklich an die Existenz eines an der (von ihm zu vermittelnden) Miete eines Geschäftlokals interessierten 'Manfred C' geglaubt habe, als er den Mietvertrag unterschrieb, hat das Erstgericht in den Entscheidungsgründen tatsächlich in keiner Weise dargelegt, weil es nur zur Begründung der Konstatierung einer Unwissenheit dieses Angeklagten vom Betrugs-Vorhaben und von den gesamten Vorgängen beim Finanzamt sowie seiner Motivation zu der ihm angelasteten Vermittlungstätigkeit, nämlich Gefälligkeit für A, auf die Verantwortung beider Angeklagten Bezug nimmt (S 140, 143/II). Selbst wenn man indessen annehmen wollte, daß auch die angefochtene Feststellung (ersichtlich) auf jene Angaben gestützt wird, hätte es zu einer insoweit mängelfreien Begründung doch jedenfalls (auch noch) einer eingehenden Erläuterung der hiefür maßgebend gewesenen Erwägungen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) bedurft: denn einerseits hatte sich zwar B im Vorverfahren wohl darauf berufen, daß er vorerst an die Existenz eines 'Manfred C' geglaubt habe (S 339, 371 f./I), anderseits aber hat keiner der beiden Angeklagten jemals behauptet, A habe ihm das wirklich vorgetäuscht oder ihn gar dahin informiert, daß 'C' ein Bekannter sei, der in Graz eine Firma aufziehen wolle, und daß tatsächlich er jener sei, der zu diesem Zweck ein Geschäftslokal suche, wie das Schöffengericht ohne jede Deckung im Beweisverfahren konstatierte; haben doch ganz im Gegenteil beide in jeder Phase des Verfahrens (nach Aufdeckung der Täterschaft des A) keinerlei Zweifel daran offen gelassen, daß B von Anfang an wußte, das Lokal sei in Wahrheit für A bestimmt und die Adresse 'Manfred C, Maschinenhandel' sei bloß eine 'Briefkasten-Firma' (vgl hiezu S 112 f./II, 375 f., 381 b, c, 307-313/I; S 115 f., 118/II, 366-368, 371 b, d, f, i, j, 257-261, 265-269, 337- 341/I).

Der von der Beschwerdeführerin im Kern zutreffend aufgezeigte Begründungsmangel betrifft eine im Sinn des geltend gemachten Nichtigkeitsgrundes entscheidende Tatsache: die Feststellung, B habe an die Existenz eines 'Manfred C' geglaubt, als er den Mietvertrag mit diesem Namen unterschrieb, ist nämlich zwar - abgesehen davon, daß er sich auf eine (weitergehende) Annahme, der Genannte habe ihm hiezu die Zustimmung (bereits) erteilt, gar nicht berufen hat und das Urteil dementsprechend auch keine derartige Konstatierung enthält - weder für den (hier: subjektiven) Tatbestand des § 223 (Abs 1 oder 2) StGB relevant, weil eine 'falsche' (unechte) Urkunde selbst derjenige herstellt, der eine solche Schrift (§ 74 Z 7 StGB) mit Zustimmung oder im Auftrag eines anderen mit dessen (also einem fremden) Namen unterschreibt (vgl EvBl 1981/185, 13 Os 137/78 ua), noch für die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens, weil selbst eine Einwilligung jener Person, mit deren Namen die Urkunde unterschrieben wird, auch an der Rechtswidrigkeit der Urkundenfälschung nichts zu ändern vermag, sofern es sich nicht bloß um den (hier nicht gegebenen) Fall eines für den Gebrauch der Urkunde im Rechtsverkehr völlig belanglosen Aktes einer (verdeckten) stellvertretenden Erklärung handelt (vgl abermals EvBl 1981/185, ferner EvBl 1979/74 = ÖJZ-LSK 1979/71

ua); wohl aber kommt der in Rede stehenden Feststellung für die allfällige Annahme des Fehlens eines Unrechtsbewußtseins beim Angeklagten B, also eines ihm unterlaufenen direkten - wovon ersichtlich das Erstgericht ausging -

oder indirekten Verbotsirrtums (§ 9 StGB), dessen Vorwerfbarkeit je nach der Lage des Falles zu beurteilen ist (idS 12 Os 119/79), zentrale Bedeutung zu.

In Stattgebung der von der Staatsanwaltschaft ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde war demnach das angefochtene Urteil in seinem freisprechenden Teil aufzuheben und insoweit die Verfahrenserneuerung in erster Instanz anzuordnen, ohne daß es einer Erörterung des weiteren Vorbringens in der Mängelrüge bedarf.