TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/24 2004/01/0579

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Gruber und die Hofräte Dr. Blaschek, Dr. Nowakowski, Dr. Pelant und Mag. Nedwed als Richter, im Beisein der Schriftführerin Mag. Matt, über die Beschwerde des R in I, vertreten durch Dr. Wilfried Plattner, Rechtsanwalt in 6020 Innsbruck, Fallmerayerstraße 10, gegen den Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates in Tirol vom 11. August 2004, Zl. uvs-2004/23/164-5, betreffend Betretungsverbot nach § 38a SPG (weitere Partei: Bundesministerin für Inneres), zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.171,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Gegen den Beschwerdeführer wurde nach einer Anzeige seiner Ehegattin von Beamten der Bundespolizeidirektion Innsbruck bezüglich des Objekts H.-Weg 2 gemäß § 38a SPG ein Betretungsverbot ausgesprochen. Die dagegen erhobene Beschwerde, in der beantragt wurde, "das am 01.08.2004 bzw am 03.08.2004" verhängte Betretungsverbot für rechtswidrig zu erklären, wies der Unabhängige Verwaltungssenat in Tirol (die belangte Behörde) gemäß § 67a Abs. 1 Z 2 iVm § 67c Abs. 1 und 3 sowie § 67d AVG als unbegründet ab.

Die belangte Behörde legte ihrer Entscheidung als Sachverhalt zugrunde, dass die nach der telefonischen Anzeige der Ehegattin des Beschwerdeführers am Abend des 1. August 2004 in deren Wohnung entsandten Beamten dort festgestellt hätten, dass die Anzeigerin in einem ängstlichen und zerrütteten Zustand gewesen sei. Sie habe in glaubhafter und nachvollziehbarer Weise angegeben, dass sie am selben Abend vom Beschwerdeführer tätlich angegriffen und durch einen Schlag im Nierenbereich verletzt worden sei. Außerdem habe sie das Umfeld ihrer derzeitigen ehelichen Situation im Zusammenhang mit dem anhängigen Scheidungsverfahren geschildert und auf einen tätlichen Angriff des Beschwerdeführers im Dezember 2003 verwiesen. Die belangte Behörde stellte weiter fest:

"Aufgrund der Schilderungen der Anzeigerin ging der die Amtshandlung leitende Polizeibeamte davon aus, dass die Anzeigerin nicht nur unter psychischem Druck stand, sondern auch als gefährdete Person anzusehen sei. Aufgrund ihrer weiteren Schilderung, dass sie sich insbesondere vor einer Rückkehr des Ehegatten und einer Fortsetzung der Streitereien fürchten würde, wurde vom Beamten ein Rückkehrverbot für das gesamte Objekt H.- Weg 2 ausgesprochen.

...

In weiterer Folge versuchte jener Polizeibeamte den Beschwerdeführer telefonisch zu erreichen. Dies gelang ihm auch. Es wurde ein Termin für denselben Abend um 22.00 Uhr am Wachzimmer Neu-Arzl vereinbart, der jedoch vom Beschwerdeführer nicht wahrgenommen wurde. ...

Der Beschwerdeführer selbst wurde am darauf folgenden Tag von seiner, im selben Haus lebenden Schwester, über das Betretungsverbot informiert. ...

Am 2.8.2004 wurde die Anzeigerin sowohl von einem Radiologen als auch von einem Unfallchirurgen untersucht und legte sie ein ärztliches Attest des Dr. G. vor. Aufgrund dieses Attestes ist eine Contusion im oberen und unteren Lendenwirbelbereich, sowie eine Thoraxprellung feststellbar.

Erst anlässlich eines Telefonates am 3.8.2004, wiederum mit jenem Beamten, der in der Nacht des 1.8.2004 die Amtshandlung geleitet hatte, wurde der Beschwerdeführer telefonisch über das Betretungsverbot in Kenntnis gesetzt. Dieses Telefonat fand am 3.8.2004 gegen 09.30 Uhr statt.

Nach Verhängung dieses Betretungsverbotes am 1.8.2004 wurde die gesetzlich vorgesehene Dokumentation durchgeführt und die zuständige Sicherheitsbehörde, Bundespolizeidirektion Innsbruck, unverzüglich in Kenntnis gesetzt. Von dort wurden am darauf folgenden Tag die weiteren Verständigungen vorgenommen sowie eine Überprüfung des Betretungsverbotes aufgrund der vorliegenden Angaben durchgeführt. Am 3.8.2004 um 09.20 Uhr erfolgte die gemäß § 38a Abs. 7 SPG vorgesehene Überwachung des Betretungsverbotes. ..."

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde aus, dass die einschreitenden Beamten angesichts des von ihnen vorgefundenen Gesamtbildes vertretbar von einem vorangegangenen gefährlichen Angriff auf die Gesundheit der Ehegattin des Beschwerdeführers sowie unter dem Aspekt ihrer von vornherein nicht unglaubwürdigen Aussage, dass es zuvor bereits einen ähnlichen Vorfall gegeben habe, davon ausgehen konnten, dass ein weiterer derartiger Angriff bevorstehe. Damit hätten die Voraussetzungen für eine Wegweisung vorgelegen, weshalb sich diese als rechtmäßig erweise. Weil die materiellen Voraussetzungen für die Erlassung eines Betretungsverbotes mit jenen für eine Wegweisung identisch seien, gelte das zur Gefahrenprognose Ausgeführte "hier analog". Die einschreitenden Beamten hätten sohin jedenfalls auch vertretbar davon ausgehen können, dass die Verhängung eines Betretungsverbotes wegen eines bevorstehenden gefährlichen Angriffes des Beschwerdeführers auf die Gesundheit seiner Ehegattin geboten gewesen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer zunächst Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser lehnte mit Beschluss vom 30. November 2004, B 1225/04, die Behandlung der Beschwerde ab und trat sie dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung ab. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde - nach Erstattung einer Gegenschrift seitens der belangten Behörde und einer dazu erstatteten Stellungnahme des Beschwerdeführers - erwogen:

Die belangte Behörde hat im bekämpften Bescheid die Bestimmung des § 38a SPG dargestellt. Dabei hat sie jedoch übersehen, dass diese mit BGBl. Nr. 759/1996 in das SPG eingefügte Norm durch die insoweit am 1. Jänner 2000 in Kraft getretene SPG-Novelle 1999, BGBl. I Nr. 146, geändert wurde. In der hier maßgeblichen Fassung dieser Novelle lautet § 38a SPG wie folgt:

"Wegweisung und Betretungsverbot bei Gewalt in Wohnungen

§ 38a. (1) Ist auf Grund bestimmter Tatsachen, insbesondere wegen eines vorangegangenen gefährlichen Angriffs, anzunehmen, es stehe ein gefährlicher Angriff auf Leben, Gesundheit oder Freiheit bevor, so sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einen Menschen, von dem die Gefahr ausgeht, aus einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, und deren unmittelbarer Umgebung wegzuweisen. Sie haben ihm zur Kenntnis zu bringen, auf welchen räumlichen Bereich sich die Wegweisung bezieht; dieser Bereich ist nach Maßgabe der Erfordernisse eines wirkungsvollen vorbeugenden Schutzes zu bestimmen.

(2) Unter den Voraussetzungen des Abs. 1 sind die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes ermächtigt, einem Menschen das Betreten eines nach Abs. 1 festzulegenden Bereiches zu untersagen; die Ausübung von Zwangsgewalt zur Durchsetzung dieses Betretungsverbotes ist jedoch unzulässig. Bei einem Verbot, in die eigene Wohnung zurückzukehren, ist besonders darauf Bedacht zu nehmen, dass dieser Eingriff in das Privatleben des Betroffenen die Verhältnismäßigkeit (§ 29) wahrt. Die Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes sind ermächtigt, dem Betroffenen alle in seiner Gewahrsame befindlichen Schlüssel zur Wohnung abzunehmen; sie sind verpflichtet, ihm Gelegenheit zu geben, dringend benötigte Gegenstände des persönlichen Bedarfs mitzunehmen und sich darüber zu informieren, welche Möglichkeiten er hat, unterzukommen. Sofern sich die Notwendigkeit ergibt, dass der Betroffene die Wohnung, deren Betreten ihm untersagt ist, aufsucht, darf er dies nur in Gegenwart eines Organs des öffentlichen Sicherheitsdienstes tun.

(3) ...

(4) ...

(5) ...

(6) Die Anordnung eines Betretungsverbotes ist der Sicherheitsbehörde unverzüglich bekannt zu geben und von dieser binnen 48 Stunden zu überprüfen. Hiezu kann die Sicherheitsbehörde alle Einrichtungen und Stellen beiziehen, die zur Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes beitragen können. Die Bezirksverwaltungsbehörde als Sicherheitsbehörde kann überdies die im öffentlichen Sanitätsdienst stehenden Ärzte heranziehen. Stellt die Sicherheitsbehörde fest, dass die Voraussetzungen für die Anordnung des Betretungsverbotes nicht bestehen, so hat sie dieses dem Betroffenen gegenüber unverzüglich aufzuheben; der Gefährdete ist unverzüglich darüber zu informieren, dass das Betretungsverbot aufgehoben werde; die Aufhebung des Betretungsverbotes sowie die Information des Gefährdeten haben nach Möglichkeit mündlich oder telefonisch durch ein Organ des öffentlichen Sicherheitsdienstes oder schriftlich durch persönliche Übergabe zu erfolgen. Die nach Abs. 2 abgenommenen Schlüssel sind mit Aufhebung des Betretungsverbotes dem Betroffenen auszufolgen, im Falle eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO bei Gericht zu erlegen.

(7) Die Einhaltung eines Betretungsverbotes ist zumindest einmal während der ersten drei Tage seiner Geltung durch Organe des öffentlichen Sicherheitsdienstes zu überprüfen. Das Betretungsverbot endet mit Ablauf des zehnten Tages nach seiner Anordnung; es endet im Falle eines binnen dieser Frist eingebrachten Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO mit der Zustellung der Entscheidung des Gerichts an den Antragsgegner, spätestens jedoch mit Ablauf des zwanzigsten Tages nach Anordnung des Betretungsverbotes. Von der Einbringung eines Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 382b EO hat das Gericht die Sicherheitsbehörde unverzüglich in Kenntnis zu setzen."

Während Abs. 1 der eben zitierten Bestimmung die Wegweisung eines Menschen aus einer Wohnung, in der ein Gefährdeter wohnt, zum Thema hat, beschäftigt sich Abs. 2 mit dem Betretungsverbot. Wegweisung und Betretungsverbot sind je selbständige Maßnahmen, die - abgesehen davon, dass sie an idente Voraussetzungen geknüpft sind - nur insoweit miteinander in Verbindung stehen, als eine Wegweisung regelmäßig nur in Kombination mit einem Betretungsverbot den mit ihrer Anordnung verfolgten Zweck (Verhinderung von weiteren Gewalttätigkeiten in Familien) wird herbeiführen können (Dearing in Dearing/Haller, Das österreichische Gewaltschutzgesetz (2000), 126).

Eine Wegweisung aus einer Wohnung kommt naturgemäß nur dann in Betracht, wenn sich der Betroffene in dieser Wohnung aufhält. Ist das nicht (mehr) der Fall, so kann nur ein Betretungsverbot erlassen werden. Eine solche isolierte Anordnung eines Betretungsverbotes begegnet jedenfalls seit der SPG-Novelle 1999 keinen Bedenken (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Dezember 2000, Zl. 2000/01/0003).

Im vorliegenden Fall befand sich der Beschwerdeführer bei Einschreiten der Beamten der Bundespolizeidirektion Innsbruck am 1. August 2004 nicht mehr in der in Frage stehenden Wohnung. Eine Wegweisung stand daher nach dem Gesagten nicht zur Debatte, sie ist demgemäß auch nach den Feststellungen der belangten Behörde (in Übereinstimmung mit dem Inhalt der vorgelegten Verwaltungsakten) weder von der Bundespolizeidirektion Innsbruck noch von ihren Organen in irgendeiner Form ins Spiel gebracht worden. Nicht nachvollziehbar sind daher die rechtlichen Überlegungen der belangten Behörde, wonach die Voraussetzungen für eine Wegweisung vorgelegen hätten und "sich diese im gegenständlichen Fall" daher als rechtmäßig erweise.

Dass der Beschwerdeführer beim Einschreiten der Beamten der Bundespolizeidirektion Innsbruck am 1. August 2004 nicht in der gegenständlichen Wohnung anwesend war, hat eine weitere Konsequenz. Es bedeutet nämlich, dass auch der Ausspruch eines Betretungsverbotes an Ort und Stelle nicht ohne Weiteres möglich war, kann doch ein solcher Ausspruch als Akt unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehlsgewalt (Wiederin, Einführung in das Sicherheitspolizeirecht (1998), Rz 482, mit Hinweis auf die Materialien) immer nur gegenüber dem Betroffenen selbst erfolgen. Es mag dahingestellt bleiben, in welcher Form die Verhängung eines Betretungsverbotes im Einzelnen in Frage kommt (vgl. dazu Dearing, aaO., 118). Notwendig ist jedenfalls eine entsprechende behördliche Anordnung gegenüber dem Adressaten dieser Maßnahme, weshalb ein bloß vor Dritten erklärtes "Betretungsverbot" keine Wirkungen zu entfalten vermag (in diesem Sinn auch Hauer/Keplinger, Sicherheitspolizeigesetz2 (2001) B. 10. zu § 38a) und lediglich als behördliche Absichtserklärung, in Zukunft ein Betretungsverbot erlassen zu wollen, verstanden werden kann.

Im vorliegenden Fall wurde das Betretungsverbot dem Beschwerdeführer gegenüber festgestelltermaßen erst im Zuge eines Telefonates am 3. August 2004 erklärt. Erst damit ist es nach dem Gesagten in Existenz getreten, und zwar unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer gemäß den behördlichen Feststellungen schon am 2. August 2004 von seiner Schwester über dessen "Verhängung" informiert worden war, weil diese Mitteilung den behördlichen Befehl nicht zu ersetzen vermag. Die den oben wörtlich wiedergegebenen behördlichen Feststellungen zugrunde liegende Annahme, das Betretungsverbot sei am 1. August 2004 ausgesprochen bzw. verhängt und dem Beschwerdeführer mit dem erwähnten Telefonat vom 3. August 2004 zur Kenntnis gebracht worden (in diesem Sinn auch die behördliche Gegenschrift), beruht mithin auf einer Verkennung der rechtlichen Gegebenheiten, was sich in weiterer Folge in zweifacher Hinsicht auf die behördliche Entscheidung ausgewirkt hat: Zunächst durfte nicht angenommen werden, dass die nach Verhängung eines Betretungsverbotes von behördlicher Seite zu setzenden Maßnahmen ab dem 1. August 2004 zu ergreifen waren. Ausgangspunkt für diese Maßnahmen wäre vielmehr das Telefonat mit dem Beschwerdeführer am 3. August 2004 gewesen, was insbesondere für die durch § 38a Abs. 6 SPG angeordnete Überprüfung eines Betretungsverbotes durch die Sicherheitsbehörde binnen 48 Stunden von Bedeutung war und zur Folge hat, dass die tatsächlich festgestellte Überprüfung vom "darauf folgenden Tag" (das ist der 2. August 2004) ins Leere ging (zur rechtlichen Konsequenz - Rechtswidrigkeit des Betretungsverbotes nach Ablauf der 48- stündigen Frist - vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Februar 2004, Zl. 2002/01/0280, und den im Anschluss hiezu ergangenen Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates für Kärnten vom 27. Mai 2004, Zl. KUVS-437/5/2004). Des Weiteren aber ergibt sich, dass die Voraussetzungen für das Betretungsverbot von der belangten Behörde zu Unrecht schon für den 1. August 2004 geprüft worden sind (so ausdrücklich die Gegenschrift; implizit findet das abgesehen von den erwähnten behördlichen Feststellungen aber auch insoweit im bekämpften Bescheid Ausdruck, als bezüglich der rechtlichen Zulässigkeit des Betretungsverbotes auf die Zulässigkeit der Wegweisung verwiesen wird). Damit wurde der Beurteilungszeitpunkt in verfehlter Weise vorverlegt, was den Beschwerdeführer insoweit in Rechten verletzt, als nicht ausgeschlossen werden kann, dass die für das Betretungsverbot essentielle Gefahrenprognose am 3. August 2004 zu einem anderen Ergebnis hätte führen müssen als am 1. August 2004. Damit ergibt sich, dass der bekämpfte Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG zur Gänze wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben war.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2003. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil neben dem Pauschbetrag für den Schriftsatzaufwand ein weiterer Kostenersatz unter dem Titel von Umsatzsteuer nicht zusteht.

Wien, am 24. Mai 2005