TE OGH 1982/11/30 10Os178/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 30. November 1982

durch den zehnten Senat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini sowie in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Müller, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter unter Beiziehung des Richteramtsanwärters Dr. Mangi als Schriftführer in der Strafsache gegen Peter A wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Fall sowie § 15 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 27. August 1982, GZ 3 b Vr 4178/82-50, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Farnai und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Strasser - zu Recht erkannt:

Gemäß § 290 Abs 1 StPO wird das angefochtene Urteil, welches im übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der vom Angeklagten laut Punkt A. des Urteilssatzes begangenen Taten auch unter § 129 Z 2 StGB und im Strafausspruch (jedoch unter Aufrechterhaltung des Ausspruchs nach § 38 StGB) aufgehoben sowie gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in diesem Umfang in der Sache selbst erkannt:

Für die ihm nach dem aufrecht gebliebenen Schuldspruch weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, und zwar (zu A.) das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1 und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1, 130

zweiter Fall sowie § 15 StGB und (zu B.) das Vergehen des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB, wird Peter A gemäß § 28, 130 zweiter Strafsatz StGB zu 2 (zwei) Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte darauf verwiesen. Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten gegen das oben bezeichnete Urteil, mit dem er (A.) des Verbrechens des (in der Zeit vom 30. März bis zum 8. April 1982 durch Einbrüche in Sommer- und Wochenendhäuser, in einen Lagerplatz sowie in Personenkraftwagen in zwölf Fällen vollendeten und in zwei Fällen versuchten) Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs 1

und Abs 2 Z 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 2, 130 zweiter Fall sowie § 15 StGB (mit einem weitgehend nicht festgestellten, insgesamt aber jedenfalls 27.000 S bei weitem übersteigenden Wert der Diebsbeute) und (B.) des (in 2 Fällen begangenen) Vergehens des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB schuldig erkannt wurde, ist vom Obersten Gerichtshof mit Beschluß vom 12. November 1982, GZ 10

Os 178/82-6, schon in nichtöffentlicher Sitzung zurückgewiesen worden.

Gegenstand des Gerichtstages war daher nur noch die Berufung, mit welcher der Angeklagte eine Strafherabsetzung anstrebt. Dabei war aber zunächst von Amts wegen wahrzunehmen, daß das angefochtene Urteil insofern zum Nachteil des Berufungswerbers mit einer von ihm nicht geltend gemachten Nichtigkeit im Sinn des § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist, als ihm damit (zum Faktum A.) auch die Diebstahlsqualifikation nach § 129 Z 2 StGB angelastet wurde, obwohl der Schuldspruch (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO) - gleichwie die Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) - für die zu dieser rechtlichen Beurteilung erforderliche Annahme, daß bei den damit abgeurteilten Diebstählen (auch) ein Behältnis aufgebrochen oder mit einem der in § 129 Z 1 StGB genannten Mittel geöffnet worden wäre, keinerlei Anhaltspunkt bietet; der in Rede stehende Subsumtionsfehler war gemäß § 290 Abs 1 StPO wie im Spruch ersichtlich zu beheben.

Bei der hiedurch erforderlich gewordenen Strafneubemessung waren (im wesentlichen wie in erster Instanz) das Zusammentreffen zweier Delikte, die mehrfache Qualifikation des Diebstahls, ferner die Tatsache, daß der Angeklagte bei diesen Gesellschaftsdiebstählen die treibende Kraft war, und seine drei einschlägigen Vorstrafen, von denen es sich bei einer allerdings um eine nachträgliche Verurteilung (§ 31, 40 StGB) handelt, erschwerend, mildernd hingegen sein weitgehendes Geständnis sowie der Umstand, daß der Diebstahl in zwei Fällen beim Versuch geblieben ist und im übrigen der Schaden zu einem großen Teil gutgemacht wurde.

Die in der Berufung vorgebrachten Argumente des Angeklagten in bezug auf die Strafzumessungsgründe sind nicht stichhältig. Von einer Unbesonnenheit in Ansehung der urteilsgegenständlichen Straftaten kann bei ihm ebensowenig die Rede sein wie von einer Beteiligung daran in bloß untergeordneter Weise; im Hinblick darauf, daß jeweils er es war, der die Tatobjekte und den Ausführungszeitpunkt festlegte (S 95), ist es vielmehr durchaus gerechtfertigt, ihm diese Initiative als erschwerend anzulasten, mag er auch dann in einzelnen Fällen nur als Aufpasser mitgewirkt haben. Daß die Diebsbeute bei seinem Komplizen verwahrt wurde, ist demgegenüber ohne Belang.

Ohnedies nicht die Wiederholung der Diebstähle fällt (und fiel) dem Angeklagten als erschwerend zur Last, mit Recht aber beschwert ihn (§ 33 Z 1 StGB) das Zusammentreffen zweier strafbarer Handlungen verschiedener Art (§ 127 ff und § 136 StGB). Einschlägige Vorstrafen schließlich bilden auch bei einer gewerbsmäßigen Begehung - die keine Vordelinquenz und (anders als seinerzeit 'Gewohnheit' im Sinn des § 176 I lit a StG) auch keinen entsprechenden Hang des Täters voraussetzt - einen (obgleich unter Umständen nicht besonders ins Gewicht fallenden) Erschwerungsgrund (§ 33 Z 2 StGB), zumal dann, wenn sie (wie zum Teil auch im vorliegenden Fall) auf der gleichen schädlichen Neigung beruhende strafbare Handlungen verschiedener Art (hier: Betrug im Verhältnis zu Diebstahl) betreffen. Das - gegenüber der in erster Instanz Angeordneten Strafdauer von 2 3/4 Jahren ((im Hinblick auf den Entfall einer Diebstahlsqualifikation) etwas reduzierte - Ausmaß von 2 Jahren Freiheitsstrafe erscheint nach der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) als angemessen; soweit die Verteidigung gegen eine derartige Dauer des Freiheitsentzugs einwendet, daß sie entsozialisierend wirke, genügt es, auf die einer solchen unerwünschten Folgeerscheinung entgegenwirkenden Ziele und Grundsätze des Strafvollzugs (vgl § 20 Abs 1, 144 ff StVG) hinzuweisen.