TE OGH 1982/12/1 11Os162/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 1.Dezember 1982

unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Walenta, Dr. Schneider, Dr. Hörburger und Dr. Reisenleitner als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mangi als Schriftführer in der Strafsache gegen Ludwig A und eine andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3, sowie 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Ludwig A, sowie der Staatsanwaltschaft Linz hinsichtlich der Angeklagten Ludwig A und Liselotte B gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 3.Mai 1982, GZ. 27 Vr 517/81-43, erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, der Ausführungen der Verteidiger Dr. Tews und Dr. Moringer und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Hauptmann zu Recht erkannt:

Den Nichtigkeitsbeschwerden wird Folge gegeben, das erstgerichtliche Urteil, das im übrigen (in den unangefochten gebliebenen Schuldsprüchen A I 1 des Urteilssatzes betreffend Ludwig A und B I des Urteilssatzes betreffend Liselotte B jeweils wegen Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 223 Abs. 2, 224 StGB) unberührt bleibt, im den Angeklagten Ludwig A betreffenden Schuldspruch wegen Vergehens der Untreue nach dem § 153 Abs. 1

und 2, erstem Fall, StGB (A I 2 des Urteilssatzes) sowie im Freispruch des Ludwig A von der Anklage wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 und 15 StGB (A II 1 bis 5) und im Freispruch der Liselotte B von der Anklage wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 12 (3. Fall), 146, 147 Abs. 3 und 15 StGB (B II), und demzufolge in den Strafaussprüchen bezüglich beider Angeklagten (einschließlich der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung) aufgehoben und die Sache gemäß dem § 288 Abs. 2 Z 1 und 3 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte Ludwig A auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 16.Juni 1948 geborene Magistratsbeamte (Berufsfeuerwehrmann) Ludwig A schuldig erkannt, im Feber und März 1981 in Linz in 3 Fällen verfälschte (richtig: falsche) öffentliche Urkunden, nämlich Empfangsabschnitte von Posterlagscheinen durch die Vorlage bei Banken im Rechtsverkehr, nämlich zum Beweis von Einzahlungen bei der Postsparkasse, gebraucht (Punkt A I 1 des Urteilsspruches) sowie in der Zeit vom 31.Jänner 1981 bis 24.Februar 1981

in Linz und anderen Orten Österreichs die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen und die C Linz zu verpflichten, wissentlich durch Begebung ungedeckter Schecks in der Gesamthöhe von 66.000 S mißbraucht und dadurch der C einen Vermögensnachteil im angeführten Ausmaß zugefügt (Punkt A I 2 des Urteilsspruches) und hiedurch das Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 223 Abs. 2, 224 StGB sowie das Vergehen der Untreue nach dem § 153 Abs. 1 und 2, 1.Fall, StGB begangen zu haben.

Von der weiteren Anklage, im Zeitraum zwischen dem 9.Dezember 1980 und dem 6.März 1981 in Linz mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, durch Vortäuschung seiner Fähigkeit und seines Willens zur Zurückzahlung aufgenommener Darlehen Verfügungsberechtigte der C Linz in zwei Angriffen unter Benützung von verfälschten Urkunden, nämlich Einzahlungsbelegen der Postsparkasse, zur Ausfolgung oder überweisung von 143.000 S und 77.253 S sowie zur Einlösung von Schecks über insgesamt 20.000 S (A II 1 des Urteilsspruches), Verfügungsberechtigte der Filiale Schlantenfeld der Q in zwei Angriffen zur Ausfolgung von 214.000 S und 56.000 S (A II 2) und Verfügungsberechtigte der Filiale Leonfeldnerstraße der F Linz-Urfahr zur Ausfolgung von 150.000 S (A II 4) verleitet, ferner Verfügungsberechtigte der Volksbankfiliale Steg zur Ausfolgung von 300.000 S (A II 3) und Verfügungsberechtigte der Fa. G (Immobilienmaklergesellschaft m.b.H.) zur Gewährung eines Kredits von 500.000 S (A II 5) zu verleiten versucht zu haben, wodurch die betreffenden Institute bzw. Gesellschaften am Vermögen um die genannten Beträge geschädigt werden sollten und in den Fällen A II 1, 2

und 4 auch tatsächlich geschädigt wurden, und hiedurch das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 1 Z 1, Abs. 3 sowie § 15 StGB begangen zu haben, wurde er gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen. Die am 4.Juni 1961 geborene Studentin Liselotte B wurde mit dem bekämpften Urteil schuldig erkannt, im Feber und März 1981 in Linz durch Anbringen von Orts- und Tagesstempelabdrucken des Postames 4010

Linz auf drei unausgefüllten Postsparkasseneinzahlungsscheinen und übergabe dieser Formulare an Ludwig A zur Ausführung der unter A I 1 des Urteilsspruches angeführten Taten des Ludwig A beigetragen und hiedurch das Vergehen der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 223 Abs. 2, 224 StGB in der dritten Täterschaftsform des § 12 StGB begangen zu haben (Punkt B I des Urteilsspruches). Vom weiteren Anklagevorwurf, durch telefonische Bestätigung von Eingängen in der Höhe von 270.000 S und 300.000 S (für Ludwig A beim Postamt 4010 Linz) zur Ausführung der unter Punkt A II 2 und 3 des Urteilssatzes bezeichneten Betrugshandlungen beigetragen und hiedurch das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges nach den § 12 (dritter Fall), 146, 147 Abs. 3 und 15 StGB begangen zu haben, wurde Liselotte B gemäß dem § 259 Z 3 StPO freigesprochen (B II des Urteilssatzes).

Ein Freispruch gemäß dem § 259 Z 2 StPO vom gegen diese Angeklagte außerdem erhobenen Vorwurf der Beitragstäterschaft an der Betrugstat A II 4 des Urteilssatzes (siehe Punkt II der Anklageschrift ON 26) nach Rücktritt des Sitzungsvertreters von diesem Teil der Anklage (S 312) unterblieb ebenso wie eine Erledigung des gegen beide Angeklagten in Richtung der § 223 Abs. 2, 224 StGB erhobenen Vorwurfs in Ansehung des Gebrauchs eines weiteren (vierten) falschen Empfangscheines der X (siehe Punkte III und IV der Anklageschrift ON 26). Die Nichterledigung der Anklage in diesen Punkten blieb von Seiten der Staatsanwaltschaft unangefochten und ist daher im Ergebnis einem rechtskräftigen Teilfreispruch gleichzuhalten (Mayerhofer-Rieder EGr 19 zu § 281 Abs. 1 Z 7 StPO). Die Staatsanwaltschaft ficht den Freispruch des Angeklagten A von der Anklage wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges (A II 1 bis 5 des Urteilssatzes) und den der Angeklagten B vom Vorwurf der Beitragstäterschaft zu den Betrugsfakten A II 2 und 3 (B II des Urteilssatzes) mit einer auf die Z 5 und 9 lit. a des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde an; der ebenfalls diese Nichtigkeitsgründe anrufende Angeklagte Ludwig A wendet sich mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde ausschließlich gegen den Schuldspruch wegen Vergehens der Untreue (Punkt A I 2 des Urteilssatzes). Beide Rechtsmittelwerber bekämpfen die Strafaussprüche mit Berufungen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

Dem einleitenden Vorbringen der Anklagebehörde zum Nichtigkeitsgrund nach dem § 281 Abs. 1 Z 5 StPO zuwider wäre zwar die Urteilsannahme eines Schädigungsvorsatzes des Angeklagten Ludwig A hinsichtlich der Scheckbegebungen (A I 2 des Urteilssatzes) mit der Verneinung eines bei den Kreditaufnahmen (A II 1 bis 5) im annähernd gleichen Zeitabschnitt verfolgten betrügerischen Vorsatzes an sich logisch zu vereinbaren, zumal die eigene Fähigkeit und Bereitschaft zur Erfüllung von Verpflichtungen aus der überziehung eines Gehaltsgirokontos und aus Kreditaufnahmen einer insbesondere nach den Rückzahlungsbedingungen für die einzelnen Verbindlichkeiten differenzierten Beurteilung unterliegen kann. Der Staatsanwaltschaft ist jedoch einzuräumen, daß im vorliegenden Falle gerade die den Schuldspruch wegen Vergehens der Untreue stützenden Feststellungen, wonach der Angeklagte A über seinen Kontostand im (gemeint: ab) Jänner 1981

Bescheid wußte (S 446) und die Scheckbegebungen vornahm, weil er mit seinen finanziellen Mitteln 'nicht mehr zurechtkam' (S 452 oben), eine nähere Prüfung seiner finanziellen Gesamtsituation und seiner Einsicht in seine widrige Lage erfordert hätte. Auf diese Umstände ging - wie in den weiteren Ausführungen der Mängelrüge zutreffend dargelegt wird - das Erstgericht bei Beurteilung des inneren Vorhabens des Angeklagten anläßlich der gegenständlichen Bemühungen um Kredite nicht ein. Erörterungen hierüber wären aber umso mehr geboten gewesen, als im Urteil bereits einleitend (S 444 lt. Abs./ 445) konstatiert wird, daß dem Angeklagten Ludwig A spätestens anläßlich der Aufkündigung seiner Gehalts- und Kreditkonten durch die Y in Linz im November 1980 seine schlechte Finanzlage eindeutig vor Augen geführt wurde und deshalb der Entschluß zur Geldbeschaffung durch betrügerische Handlungen in ihm reifte. Die weitere Begründung des Erstgerichtes, warum es in den gegenständlichen Bemühungen des Angeklagten A um (zumeist kurzfristige) Kredite letztlich doch keine Ausführung des eingangs seines Urteils konstatierten Entschlusses erblickt, vielmehr einen Bereicherungsvorsatz nicht als erwiesen annahm, erschöpft sich in Hinweisen auf die Unmöglichkeit von Feststellungen darüber, 'ob und wieviel der erlangten Geldbeträge der Erstangeklagte für sich behielt' und auf die 'jeweilige Schuldenabdeckung', insbesondere die nach Ansicht des Erstgerichtes nur an der Verhaftung des Angeklagten gescheiterte 'Umschuldung' mit Hilfe der Fa. G (S 452 lt. Abs./ 453). Sie bleibt insofern unvollständig, als sie die Gründe, aus welchen der Angeklagte seine Fähigkeit zur Kreditrückzahlung ungeachtet seiner mißlichen finanziellen Lage anzunehmen vermocht hätte, ebensowenig erörtert wie die in der Mängelrüge der Staatsanwaltschaft zu Recht besonders hervorgehobene Aussage des Zeugen Helmut M (S 427 ff.), welche Anhaltspunkte dafür enthält, daß die erwähnte Firma nur infolge unvollständiger Information über die wirtschaftliche Lage des Angeklagten in seiner Selbstauskunft zu einer Kreditbeschaffung zwecks Umschuldung grundsätzlich bereit war. Sollte das Erstgericht mit dem Hinweis auf die 'jeweilige Schuldenabdeckung' der Meinung Ausdruck verliehen haben, daß schon die Verwendung neu aufgenommener Darlehen zur Tilgung älterer Kreditschulden einen anläßlich der neuerlichen Kreditaufnahme verfolgten Bereicherungsvorsatz ausschließe, ist ihm - in übereinstimmung mit dem Beschwerdevorbringen der Staatsanwaltschaft - zu entgegnen, daß eine Bereicherung auch in einer Verringerung der Passiven bestehen kann. Sollte der erwähnte Hinweis aber nur dahin zu verstehen sein, daß die nachträgliche (teilweise) Schadensgutmachung ein Indiz für das Fehlen des Schädigungs- und Bereicherungsvorsatzes zum Entstehungszeitpunkt der jeweiligen Verbindlichkeit darstellen könne, war das Erstgericht durch diese Argumentation angesichts der Herkunft der zur Rückzahlung verwendeten Beträge aus weiteren jeweils durch Täuschungshandlungen erlangten (kurzfristigen) Krediten nicht der Verpflichtung zur Darlegung jener Gründe enthoben, aus welchen das Unterbleiben von Rückzahlungen über eine der übung des redlichen Verkehrs entsprechende Frist hinaus nicht einmal vom bedingten Vorsatz des bereits in äußerst bedrängten finanziellen Verhältnissen befindlichen Angeklagten umfaßt gewesen sein sollte. Die (demnach mangelhaft begründete) Verneinung des Bereicherungsvorsatzes des Angeklagten Ludwig A, die - überdies ohne Erörterung der Frage, ob der nicht vom kondemnierenden Teil des Urteils umfaßte Gebrauch verfälschter Einzahlungsbelege der X in einem Teil dieser Fälle dem Tatbestand der § 223 Abs. 2, 224 StGB zu unterstellen wäre - zu dessen Freispruch von der Anklage wegen Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Betruges führte, zog auch den Freispruch der Mitangeklagten Liselotte B vom Vorwurf der Beitragstäterschaft in Ansehung eines Teiles dieser Betrugsverbrechen (Punkt B II in Beziehung auf Punkte A II 2 und 3 des Urteilssatzes) nach sich.

Aus der Begründung dieses Freispruches mit dem undifferenzierten Hinweis auf die Akzessorietät der dritten Täterschaftsform des § 12 StGB (S 456) ist zudem ersichtlich, daß das Erstgericht nicht im Sinn der herrschenden Rechtsprechung (EvBl. 1975/153; ÖJZ-LSK 1980/86) davon ausging, daß die Strafbarkeit der Beitragstäterschaft nur von der Erfüllung des äußeren Tatbildes durch den unmittelbaren Täter abhängt und daher nicht allein infolge Straflosigkeit dieses Haupttäters mangels Erfüllung der subjektiven Tatseite oder wegen Vorliegens von Strafausschließungsgründen entfällt. Es vermeinte vielmehr (im Sinn einer qualitativen Akzessorietät), die Straflosigkeit des Haupttäters mangels Erfüllung der subjektiven Tatseite schließe rechtsnotwendig auch die Strafbarkeit des Beitragstäters aus, und unterließ aus diesem Grund die zur Beurteilung der selbständigen Strafbarkeit (§ 13 StGB) der Angeklagten Liselotte B als Beitragstäter erforderlichen Feststellungen (insbesondere in Ansehung ihres inneren Vorhabens). Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft kommt daher auch insoweit Berechtigung zu, als sie in Ansehung des Freispruches der letztgenannten Angeklagten auf unrichtiger Rechtsauffassung beruhende Feststellungsmängel des angefochtenen Urteils im Sinn der Z 9

lit. a des § 281 Abs. 1 StPO aufzeigt.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ludwig A:

In seiner Rechtsrüge vermißt dieser Angeklagte zutreffend Urteilsfeststellungen, die eine verläßliche Beurteilung zuließen, ob er durch die Begebung der unter Punkt A I 2 angeführten ungedeckten Schecks eine Befugnis zur Verpflichtung der C mißbrauchte: Notorisch wird eine Verpflichtung des kontoführenden Kreditinstituts gegenüber Dritten (Schecknehmern) zur Einlösung von Schecks bis zu einer bestimmten Höhe des Scheckbetrags im allgemeinen nur auf Grund eines Scheckkartenvertrags und bei Einhaltung der auf jeder Scheckkarte angeführten Bedingungen begründet. Werden diese Bedingungen nicht eingehalten oder Schecks über einen den Garantiebetrag übersteigenden Betrag begeben, dann besteht (zumindest) keine (volle) Einlösungspflicht. Mangels Mißbrauchs einer im § 153 StGB vorausgesetzten Befugnis könnte die solcherart erfolgte Begebung ungedeckter Schecks allenfalls als Betrug (an dem Schecknehmer) zu beurteilen sein. Da das kontoführende Institut im allgemeinen gegenüber dem Kontoinhaber selbst keine Zusage zur Einlösung seiner ungedeckten Schecks abgibt, würde auch dessen Geldbehebung mit solchen Schecks bei diesem Institut selbst nicht den Tatbestand der Untreue, unter Umständen aber jenen des Betruges verwirklichen (siehe Leukauf-Steininger2 RN 36 zu § 153 StGB).

Im vorliegenden Fall verwendete das Erstgericht zwar im Urteilstenor (S 438) und in den Entscheidungsgründen (S 446) wiederholt das Substantiv 'Begebung' (worunter in der Regel die überlassung an vom Bezogenen verschiedene Personen zu verstehen ist; siehe Stanzl, Wechsel-, Scheck und sonstiges Wertpapierrecht, S 14), schloß jedoch auch nicht eindeutig aus, daß die gegenständlichen Schecks vom Angeklagten zu Geldabhebungen bei der C selbst verwendet wurden. Es wurde überdies weder im Urteilstenor (A I 2), der insofern vom Wortlaut der Anklageausdehnung (S 355) abweicht, noch in den Urteilsgründen klargestellt, ob die Schecks ausschließlich bis zur Höhe des 'Garantiebetrags' ausgestellt und unter Vorweisung der Scheckkarte sowie unter Einhaltung der darauf abgedruckten Bedingungen an Dritte begeben wurden. Auch aus der Formulierung der Urteilsbegründung, wonach die C die Schecks einlösen mußte (S 446), geht nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, daß dies in Erfüllung der von diesem Institut in der Scheckkarte allfälligen Schecknehmern gegenüber abgegebenen Garantieverpflichtung geschah. Eindeutige Feststellungen hierüber - die bisher ungeachtet mancher in diese Richtung gehender Verfahrensergebnisse (Aussage des Zeugen Walter N S 338 unten, 340, 341, 342 und 416; Kontoauszüge S 203 ff., auf denen allerdings unter dem Textsigel 4000 auch Beträge über 2.500 S verbucht sind), unterblieben - werden daher in einem zweiten Rechtsgang nachzuholen sein. In Fällen, in denen eine Verpflichtung der C durch den Angeklagten Ludwig A auf Grund des Scheckkartenvertrages zur Einlösung der von ihm begebenen ungedeckten Schecks nachweisbar sein sollte, wäre - der vom Beschwerdeführer in der Mängelrüge vertretenen Ansicht zuwider - ein wissentlicher Mißbrauch der ihm von der C eingeräumten Befugnis zum Eingehen solcher Verpflichtungen nicht erst bei bewußter überschreitung eines intern vereinbarten überziehungsrahmens anzunehmen, sondern schon bei jeder wissentlichen Erhöhung des Passivsaldos in einem Ausmaß, welches einen redlicher übung im Giroverkehr entsprechenden alsbaldigen Ausgleich des Kontos nicht mehr zuließ.

Zum Vorbringen der Angeklagten B:

Soweit diese Angeklagte hinsichtlich ihres Schuldspruches wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den § 12, 223 Abs. 2, 224 StGB (Punkt B I des Urteilssatzes) in ihrer Gegenausführung zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft (S 481

d. A.) und im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung ein Vorgehen des Obersten Gerichtshofes gemäß dem § 290 Abs. 1 StGB anregt, weil ihr Vorsatz lediglich auf 'Verwirklichung eines Scherzes' gerichtet gewesen sei, ist ihr entgegenzuhalten, daß das Erstgericht ihre in diese Richtung gehende Verantwortung ausdrücklich als unglaubwürdig ablehnte und konstatierte, daß sie eine mißbräuchliche Verwendung (im Rechtsverkehr) der von ihr dem Mitangeklagten A überlassenen, lediglich mit Stampiglienabdrucken versehenen Postsparkasseneinzahlungsscheine billigend in Kauf nahm (S 455/456 d. A.). Auf der Basis dieser unbekämpft gebliebenen Urteilsfeststellungen ist für die begehrte Maßnahme kein Raum. Aus den angeführten Erwägungen war somit wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.