TE OGH 1982/12/15 1Ob22/82

SZ 55/189

Dem Fischereiberechtigten gebührt außer der von den Verwaltungsbehörden festzusetzenden Entschädigung gemäß §§ 15 Abs. 1, 117 WRG der im gerichtlichen Verfahren durchzusetzende Ersatz aller weiterer Schäden, die auf die Ausführung eines Schutz- und Regulierungsbaus zurückzuführen sind; es steht daher auch Ersatz für die Verringerung des Fischertrags durch eine Flußlaufverkürzung zu

OGH 15. Dezember 1982, 1 Ob 22/82 (OLG Linz 4 R 43/82; KG Ried im Innkreis 3 Cg 290/81)

Den Klägern steht an der Oberach im Bereich vom W-Wehr bis zur alten Brücke in einer Länge von zirka 700 m das alleinige Fischereirecht zu. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Ried im Innkreis vom 12. 10. 1979, WA 148/7-1979, wurde der beklagten Gemeinde und der Gemeinde Neuhofen im Innkreis die wasserrechtliche Bewilligung zur Abflußertüchtigung der Oberach zwischen dem G-Wehr und dem ehemaligen W-Wehr (Länge zirka 1 700 m) unter im Bescheid näher bezeichneten Einschränkungen und Auflagen erteilt. Gemäß Punkt III des Bescheides wurde die beklagte Partei gemäß §§ 15 Abs. 1 und 117 WRG verpflichtet, vor Beginn der Bauarbeiten den Klägern als Ersatz für den Ertragsausfall während der Bauarbeiten (Bauzeitschäden) den Betrag von 2 940 S zu bezahlen. In der Begründung des Bescheides wurde ausgeführt, die Kläger hätten in ihrer Stellungnahme auf die mit der Vornahme der Abflußertüchtigung verbundene Verkürzung des Bachbettes und die daraus resultierende Beschränkung ihres Fischereirechts hingewiesen. Eine konkrete Entschädigungsforderung sei nicht erhoben worden, so daß hierüber bescheidmäßig auch nicht abzusprechen gewesen sei. Es sei jedoch festzuhalten, daß nach ständiger Judikatur des VwGH aus dem Titel des Fischereirechtes nur jene Einwendungen erhoben bzw. nur solche konkreten Maßnahmen zum Schutze der Fischerei verlangt werden können, die im § 15 Abs. 1 WRG taxativ aufgezählt seien. Bei der erhobenen Forderung auf Leistung von Schadenersatz wegen der Verkürzung des Gerinnes handle es sich um keine Maßnahme iS des § 15 Abs. 1 WRG, so daß jene Nachteile, die Fischereiberechtigte aus der Tatsache der Bachverkürzung erleiden, nicht zu entschädigen seien. Der Wasserrechtsbehörde komme eine sachliche Zuständigkeit zur Entscheidung über derartige Entschädigungsansprüche nicht zu. Allfällige zivilrechtliche Zuständigkeiten seien davon nicht betroffen. In jenem Bereich der Oberach, in dem den Klägern das Fischereirecht zusteht, wurde auf Grund der bereits eingetretenen Flußbegradigung der Bachlauf verkürzt.

Die Kläger begehren den Betrag von 32 000 S samt Anhang und führten zur Begründung aus, sie erlitten durch die Laufverkürzung der Oberach einen erheblichen Schaden, weil die Oberach pro Kilometer einen jährlichen Ertrag von 100 kg Forellen abwerfe. Durch die Verkürzung der Bachstrecke um 160 m werde ein jährlicher Ertragsverlust von 16 kg verursacht, was einen jährlichen Schaden von 1 280 S ergebe. Bei Kapitalisierung dieses Betrages unter Berücksichtigung der Preise, die für Fischwasser gezahlt werden, ergebe sich der Schadensbetrag von 32 000 S. Die beklagte Partei beantragte die Zurückweisung der Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges; über das erhobene Schadenersatzbegehren habe die Wasserrechtsbehörde zu entscheiden. Im übrigen stehe dem Fischereiberechtigten weder nach den Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes noch nach allgemein schadenersatzrechtlichen Bestimmungen ein Anspruch auf Ersatz von Schäden, die durch Bachverkürzung entstehen, zu. Die beklagte Partei stellte die Berechtigung des Klagebegehrens der Höhe nach mit 1 S außer Streit.

Der Erstrichter wies - rechtskräftig und damit auch für den OGH bindend - die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges zurück und sprach aus, daß der von den Klägern geltend gemachte Ersatzanspruch dem Gründe nach zur Gänze zu Recht bestehe. Der beklagten Partei sei bei Inangriffnahme des Projektes sowohl das Fischereirecht der Kläger als auch der Umstand bekannt gewesen, daß durch die Verkürzung des Bachlaufes dieses Recht entsprechend beeinträchtigt werde. Es lägen daher die Voraussetzungen zur Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches vor.

Das Berufungsgericht gab der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der beklagten Partei Folge und änderte es dahin ab, daß es das Klagebegehren abwies. Der Schadenersatzanspruch könne nicht auf § 26 Abs. 2 WRG gestützt werden, weil die klagenden. Parteien nicht einmal behauptet hätten, daß bei Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung zur Abflußertüchtigung mit dem Eintritt der durch die Verkürzung des Flußlaufs verbundenen nachteiligen Wirkungen auf den Fischbestand nicht oder nur in einem geringeren Umfang gerechnet worden sei. Ein auf § 26 Abs. 1 WRG gestützter Schadenersatzanspruch müsse daran scheitern, daß das Verhalten der beklagten Partei nicht rechtswidrig sei, weil die Abflußertüchtigung behördlich bewilligt und auch entsprechend dieser Bewilligung durchgeführt worden sei. Auch aus § 15 Abs. 1 WRG könne der Ersatzanspruch nicht abgeleitet werden.

Über Revision der Kläger änderte der Oberste Gerichtshof das Urteil des Berufungsgerichtes dahin ab, daß er die Entscheidung des Erstgerichtes wiederherstellte.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Berufungsgericht ging zutreffend davon aus, daß die behördlich bewilligte Abflußertüchtigung der Oberach, mit der die Begradigung des bestehenden und die Herstellung eines neuen Wasserlaufs verbunden ist, als Schutz- und Regulierungswasserbau iS des § 41 WRG anzusehen ist (SZ 53/11; SZ 44/88; Krzizek, Komm. zum WRG 187). Gemäß § 41. Abs. 5 WRG haben bei der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten die §§ 14 und 15 Abs. 1 WRG sinngemäße Anwendung zu finden. Gemäß § 15 Abs. 1 WRG können Fischereiberechtigte gegen die Bewilligung von Wasserbenutzungsrechten solche Einwendungen erheben, die den Schutz gegen der Fischerei schädliche Verunreinigungen der Gewässer, die Anlegung von Fischwegen (Fischpässen, Fischstegen) und Fischrechen sowie die Regelung der Trockenlegung (Abkehr) von Gerinnen in einer der Fischerei tunlichst unschädlichen Weise bezwecken. Diesen Einwendungen ist Rechnung zu tragen, wenn hiedurch der anderweitigen Wasserbenutzung kein unverhältnismäßiges Erschwernis verursacht wird. Andernfalls gebührt dem Fischereiberechtigten bloß eine angemessene Entschädigung (§ 117 WRG) für die nach fachmännischer Voraussicht entstehenden vermögensrechtlichen Nachteile.

Die Auslegung der Bestimmung des § 15 Abs. 1 WRG über die Einwendungen des Fischereiberechtigten und insbesondere über die ihm zustehenden Entschädigungsansprüche und des Wortes "andernfalls" am Beginn des letzten Satzes ist nicht unbestritten. Der VwGH vertritt die Rechtsansicht, Fischereiberechtigten stehe nur das Recht zu, die im § 15 Abs. 1 WRG normierten Einwendungen gegen die Bewilligung von Wasserbenutzungsrechten zu erheben. Der Fischereiberechtigte könne der Behörde die Vorschreibung der im § 15 Abs. 1 WRG genannten Maßnahmen zum Schutze der Fischerei vorschlagen. Diese Vorschläge (Einwendungen) habe die Behörde dem Bewilligungsbescheid in der Form von Auflagen hinzuzufügen, es wäre denn, daß durch die vorgeschlagenen Vorkehrungen der geplanten Wasserbenutzung ein unverhältnismäßiges Erschwernis erwachse. Die Möglichkeit der Vorschreibung einer angemessenen Entschädigung sei nur dann gegeben, wenn die Behörde zu dem Ergebnis komme, daß die vorgeschlagenen Vorkehrungen ein unverhältnismäßiges Erschwernis verursachen würden (VwGH Slg. 4190/A). Im Erkenntnis vom 23. 11. 1973, Zl. 828/73, wird unter Hinweis auf das vorgenannte Erkenntnis ausgeführt, mit der Bestimmung des § 15 Abs. 1 WRG sei keineswegs ein Recht auf Schadenersatz für Beeinträchtigungen der Fischerei schlechthin statuiert worden, sondern nur ein Recht auf Entschädigung für jene Nachteile, die aus völligem oder teilweisem Unterbleiben jener Vorkehrungen erwachsen, deren Anordnung der Fischereiberechtigte bei der jeweils gegebenen Sachlage aus dem Titel des § 15 Abs. 1 WRG berechtigterweise verlangen durfte. Dem Fischereiberechtigten komme nicht mehr, wie noch nach § 39 des vor dem Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes 1934 in Geltung gestandenen Oberösterreichischen Wasserrechtsgesetzes, LGuVBl. 32/1870, ein nicht näher determinierter Anspruch auf angemessene Schadloshaltung zu. § 15 WRG mache den Anspruch auf angemessene Entschädigung des Fischereiberechtigten vielmehr ausdrücklich davon abhängig, daß ihm aus der Nichtberücksichtigung der in dieser Gesetzesstelle als zulässig bezeichneten Einwendungen vermögensrechtliche Nachteile erwachsen. Einen weitergehenden Schadloshaltungsanspruch kenne das Wasserrechtsgesetz 1959 nicht. Im Erkenntnis Slg. 5864/A wird ausgesprochen, Fischereirechte hätten zwar gemäß § 15 WRG in einem Bewilligungsverfahren unter bestimmten Voraussetzungen Berücksichtigung zu finden, stunden aber der Bewilligung grundsätzlich nicht entgegen. Das Fischereirecht zähle nicht zu jenen Rechten, die durch die Bewilligung einer Wasserbenutzung verletzt werden können, so daß die Bewilligung einer Wasserbenutzung auch nicht iS des § 9 Abs. 1 WRG deshalb bewilligungspflichtig werden könne, weil sie ein Fischereirecht berühre. Die als Voraussetzung der Bewilligungspflicht nach § 8 WRG normierte Verletzung eines Rechtes oder die einer solchen Verletzung rechtlich gleichzuhaltende Zufügung eines Schadens sei nur dann als gegeben anzunehmen, wenn die Verletzung eines bestehenden Rechtes iS des § 12 Abs. 2 WRG zu erwarten stehe und daher bei der erforderlichen Bewilligung auf ein solches Recht als ein gegen den Willen des Berechtigten nur im Wege der Begründung von Zwangsrechten zu beseitigendes Bewilligungshindernis Bedacht zu nehmen sei. Dies treffe bei Fischereirechten nicht zu. Im Erkenntnis Slg. 5663/A wird ausgesprochen, daß Fischereiberechtigte gegen die nach § 38 WRG zu bewilligende Herstellung von Einbauten in stehende öffentliche Gewässer Einwendungen oder ein Recht auf Entschädigung nicht geltend machen könnten. Für die Verfolgung ihrer Interessen stehe gemäß § 1 JN der Zivilrechtsweg offen. Renoldner, Wasserrechtsbehörde und Fischereirecht, JBl. 1972, 302, führt aus, daß wegen der Verkürzung eines Wasserlaufs durch eine Regulierung dem Fischereiberechtigten von der Wasserrechtsbehörde keine Entschädigung zugesprochen werden könne; der Wasserrechtsbehörde fehle hiefür die sachliche Zuständigkeit. Renoldner aaO 304 vertritt darüber hinaus die Auffassung, daß auch § 26 Abs. 2 WRG nicht als Grundlage für Schadenersatzansprüche des Fischereiberechtigten in Betracht komme. Die in § 26 Abs. 2 WRG normierte Erfolgshaftung betreffe zunächst nur Schäden, die bei genügender Vorhersehbarkeit von der Wasserrechtsbehörde in ihrem Verfahren bereits hätten berücksichtigt werden müssen; die Bestimmung beziehe sich weiters nur auf Schäden im Zusammenhang mit der Einräumung von Wasserbenutzungsrechten; auf Grund der Ausführung von Schutz- und Regulierungswasserbauten könne eine Erfolgshaftung nicht geltend gemacht werden. Der Fischereiberechtigte sei auf eine Verschuldenshaftung beschränkt, weil auch die allgemeine Erfolgshaftung nach § 364a ABGB ihm gegenüber nicht bestehe. Grabmayr - Rossmann, Das österreichische Wasserrecht[2] 91, verweise hingegen darauf, daß die Entstehungsgeschichte der Bestimmungen der Wasserrechtsgesetze 1934 und 1959 eine derart einschränkende Berücksichtigung der Interessen des Fischereiberechtigten nicht rechtfertige. Die Praxis der Verwaltungsbehörden sei bis in jüngste Zeit dahin gegangen, Fischereientschädigungen für voraussichtliche vermögensrechtliche Nachteile auch dann zuzusprechen, wenn der Fischereiberechtigte im wasserrechtlichen Verfahren nicht die im § 15 Abs. 1 WRG konkretisierten Einwendungen vorgebracht hatte und die in Abs. 1 genannten Maßnahmen auf Grund der Gegebenheiten nicht in Betracht kamen. Haager - Vanderhaag, Das neue österreichische Wasserrecht (1936) 211, verwies auch darauf, daß neben der Bestimmung des § 15 Abs. 1 WRG noch jene des § 27 Abs. 2 WRG 1934 herangezogen werden müsse; diese Bestimmung entspricht inhaltlich dem § 26 Abs. 2 WRG 1959. Auf die Rechtslage, wie sie sich nach der Judikatur des VwGH ergibt, weist der an die Amter der Landesregierung gerichtete Erlaß des Bundesministeriums für Land- und Forstwirtschaft vom 25. 3. 1974, Zl. 43 213-I/1/74 (auszugsweise abgedruckt bei Grabmayr - Rossmann aaO 92), mit der Aufforderung hin, Vorschläge zur Verbesserung der unbefriedigenden Praxis zu erstatten.

Der OGH hat in seiner Entscheidung SZ 48/117 die Bestimmung des § 15 Abs. 1 WRG dahin verstanden, daß dem Fischereiberechtigten immer dann, wenn Einwendungen gegen die Verleihung eines Wasserbenützungsrechtes nicht zulässig sind oder ihnen aus den Gründen des zweiten Satzes des § 15 Abs. 1 WRG nicht Rechnung getragen wird, angemessene Entschädigung für die nach fachmännischer Voraussicht entstandenen vermögensrechtlichen Nachteile zustehe. Die Verletzung der Rechte eines Fischereiberechtigten könne zwar nicht zur Abweisung des Ansuchens durch die Wasserrechtsbehörde führen, begrunde aber einen Anspruch auf angemessene Entschädigung. Die Ansprüche nach § 26 Abs. 2 WRG stunden mit jenen nach § 15 Abs. 1 WRG in engem Zusammenhang. Auch dem Fischereiberechtigten stehe nach § 26 Abs. 2 WRG unter den dort genannten Voraussetzungen ein Anspruch auf Entschädigung zu. In der Entscheidung vom 27. 1. 1982, 1 Ob 48/81, sprach der OGH aus, daß die Erfolgshaftung des § 26 Abs. 2 WRG für alle Fälle gelte, in denen bei der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung einer Wasserbenutzungsanlage mangels Vorhersehbarkeit eines bei rechtmäßigem Betrieb der Anlage entstandenen Schadens keine Entschädigung festgesetzt wurde. Diese für Wasserbenutzungsrechte getroffene Regelung habe auch bei Schutz- und Regulierungswasserbauten nach § 41 WRG sinngemäß Anwendung zu finden; sie gelte dort insbesondere auch für die angemessene Entschädigung des Fischereiberechtigten. Die Bestimmung des § 117 WRG sei dahin zu verstehen, daß dann, wenn eine Entschädigung im wasserrechtsbehördlichen Verfahren nicht zuerkannt wurde, weil Schäden nicht vorhergesehen wurden oder durch nicht bescheidgemäßes und schuldhaftes Verhalten entstanden sind, die Bestimmung des § 26 Abs. 2 und 1 WRG Anwendung finde.

Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzugehen. Das Wasserrechtsgesetz nimmt in verschiedener Weise darauf Bedacht, daß Privatrechte der Erteilung einer wasserrechtsbehördlichen Bewilligung entgegenstehen können. Bestehende Rechte iS des § 12 Abs. 1 WRG dürfen durch Erteilung einer wasserrechtsbehördlichen Bewilligung nicht verletzt werden; sie berechtigen den Betroffenen zum Antrag auf Abweisung oder müssen durch Einräumung von Zwangsrechten beseitigt oder beschränkt werden (§ 12 Abs. 3 WRG). Für die Einräumung von Zwangsrechten ist aber gemäß § 117 WRG Entschädigung zu leisten (Krzizek aaO 123). Unter bestehenden Rechten versteht das Gesetz rechtmäßig geübte Wassernutzungen mit Ausnahme des Gemeingebrauchs, Nutzungsbefugnisse nach § 5 Abs. 2 WRG und das Gründeigentum (§ 12 Abs. 2 WRG). Diese Rechte sind besonders geschützt, weshalb sie auch als wasserrechtlich geschützte Rechte bezeichnet werden (Grabmayr - Rossmann aaO 72). Das Wasserrechtsgesetz nimmt aber auch auf sonstige Rechte Dritter Bedacht, wenn auch in verschiedener Weise (Grabmayr - Rossmann aaO 73). Die Regelung des § 12 WRG darf, wie Grabmayr - Rossmann aaO 75 ausführen, nicht dahin verstanden werden, daß andere Rechte "vogelfrei" wären. Wenn sie auch der Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung nicht entgegenstehen, begrunden sie doch in vielen Fällen Parteistellung im wasserrechtlichen Verfahren, Entschädigungsansprüche oder (§ 113 WRG) die Möglichkeit der Austragung im Rechtsweg. Das Fischereirecht ist im § 12 Abs. 2 WRG nicht genannt, zählt also nicht zu den bestehenden Rechten, die wasserrechtlich besonders geschützt sind. Den Fischereirechten trägt zunächst § 15 Abs. 1 WRG in der Weise Rechnung, daß Fischereiberechtigte die in dieser Gesetzesstelle genannten Einwendungen gegen die Erteilung einer wasserrechtsbehördlichen Bewilligung erheben können. Diesen Einwendungen ist Rechnung zu tragen, wenn dadurch der anderweitigen Wasserbenutzung kein unverhältnismäßiges Erschwernis verursacht wird. Wie Grabmayr - Rossmann aaO 91 und Haager - Vanderhaag aaO 207 aufzeigen, sollte aber die Rechtsstellung des Fischereiberechtigten, dem gemäß § 19 WRG 1869 bei Eingriffen in sein Recht zwar kein Widerspruch, in jedem Fall aber ein letztlich vom Richter zu beurteilender Anspruch auf angemessene Schadloshaltung zustand, durch das ihm erstmals in § 7 Reichsfischereigesetz 1885 und sodann durch § 15 WRG 1934 und § 15 WRG 1959 eingeräumte Recht, gegen die Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung Einwendungen zu erheben, nicht verschlechtert werden. Dies wäre jedoch der Fall, wollte man die Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes, insbesondere die der §§ 41 Abs. 5 und 15 Abs. 1 WRG, dahin verstehen, daß dem Fischereiberechtigten Entschädigungsansprüche nur dann zustehen, wenn einer der im § 15 Abs. 1 WRG genannten und vom Fischereiberechtigten erhobenen Einwendungen von der Wasserrechtsbehörde nicht entsprochen wird. Daß § 15 Abs. 1 WRG nicht die einzige Norm ist, die dem Schutz der Interessen des Fischereiberechtigten dient, erweist § 26 Abs. 2 WRG, wo ausdrücklich eine Erfolgshaftung für die Beeinträchtigung des Fischereirechts durch den rechtmäßigen Bestand und Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage normiert wird. Wenn die Judikatur des VwGH die Entschädigung von Fischereiberechtigten im Verwaltungsverfahren auf die Fälle beschränkt, in denen an sich zulässigen Einwendungen des Fischereiberechtigten nicht Rechnung getragen wird, kann dies nur zur Folge haben, daß damit die Kompetenz der Gerichte zur Zuerkennung von Entschädigungen entsprechend erweitert wird (vgl. Krzizek aaO 124). § 26 Abs. 2 WRG sieht zwar den Ersatz des Schadens nur dann vor, wenn bei Erteilung der wasserrechtsbehördlichen Bewilligung mit dem Eintritt dieser nachteiligen Wirkung überhaupt nicht oder nur in geringerem Umfang gerechnet worden ist; dies ist aber auch der Fall, wenn die Wasserrechtsbehörde gar nicht befugt war, einen solchen Schaden festzustellen und allenfalls zu entschädigen.

Die Regelung des § 26 WRG betrifft allerdings nach ihrem Wortlaut nur Schäden, die durch den Bestand oder Betrieb einer Wasserbenutzungsanlage hervorgerufen werden. Eine ausdrückliche Regelung für allfällige Schäden, die an Fischereirechten durch Schutz- und Regulierungswasserbauten iS des § 41 WRG eintreten, fehlt im Wasserrechtsgesetz (vgl. SZ 53/11). Schutz- und Regulierungswasserbauten, deren Aufgabe es ist, das Gerinne eines Gewässers in dem durch § 42 Abs. 1 WRG bestimmten Sinne zu beeinflussen, können auch nicht als Wasserbenutzungsanlagen verstanden werden, weil solche die Nutzung der Wasserwelle oder des Wasserbettes zum Gegenstand haben (SZ 53/11, SZ 50/65). § 41 Abs. 4 WRG ordnet aber an, daß Schutz und Regulierungswasserbauten so auszuführen sind, daß eine Beeinträchtigung fremder Rechte vermieden wird. Der im letzten Satz des § 41 Abs. 4 WRG enthaltene Hinweis auf § 12 Abs. 3 WRG darf daher nicht dahin verstanden werden, daß nur die dort genannten "bestehenden Rechte" zu berücksichtigen wären. Es kommen vielmehr alle fremden Rechte in Betracht, deren Behandlung im wasserrechtsbehördlichen Verfahren nicht durch § 113 WRG vorgezeichnet ist (Grabmayr - Rossmann aaO 265). Dazu gehören auch Fischereirechte (Grabmayr - Rossmann aaO 266). Allein dieses Ergebnis entspricht dem Sinn des § 413 ABGB, der den Grundsatz der Schonung der Fischereirechte bei Veränderungen des Flußlaufes (oder deren Entschädigung) anzuerkennen scheint. Es ist aber auszuschließen, daß das Gesetz zwar verlangt, daß auf solche Rechte entsprechend Rücksicht genommen wird, deren Unterlassung aber sanktionslos ließe. Daß durch Schutz- und Regulierungswasserbauten Fischereirechte entschädigungslos beseitigt oder entwertet werden könnten, kann nicht als Absicht des Gesetzes erkannt werden. Grundsätzlich soll durch wasserrechtsbehördliche Maßnahmen kein Recht vernichtet oder entwertet werden können. Die Bestimmung des § 26 Abs. 2 WRG ist also bei Beeinträchtigung eines Fischereirechtes durch die Errichtung von Schutz- und Regulierungswasserbauten sinngemäß anzuwenden.