TE OGH 1982/12/22 11Os173/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Dezember 1982 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mangi als Schriftführer in der Strafsache gegen Andreas A wegen des Verbrechens des Mordes nach dem § 75 StGB und anderer Delikte über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Geschwornengerichtes beim Landesgericht für Strafsachen Wien vom 8. September 1982, GZ 20 r Vr 12/82-40, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Subarsky und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur Generalanwalt Dr. Presslauer zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäß den § 344, 290 Abs. 1 StPO das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, Andreas A habe die den Gegenstand des Schuldspruchs zu I 3 des Urteilssatzes bildende Tat unter Ausnützung eines Zustandes der Bestohlenen begangen, der sie hilflos machte, sowie in der Unterstellung dieser Tat auch unter die Bestimmung des § 128 Abs. 1 Z 1 StGB und demgemäß auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und es wird im Umfang der Aufhebung gemäß dem § 351 StPO in der Sache selbst erkannt:

Andreas A wird für die ihm nach dem unberührt gebliebenen Teil des Schuldspruches weiterhin zur Last fallenden Taten, und zwar das Verbrechen des Mordes nach dem § 75 StGB (I 1 des Urteilssatzes), das Verbrechen des versuchten Raubes nach den § 15, 142 Abs. 1 StGB (I 2 des Urteilssatzes), das Vergehen des schweren Diebstahls nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 4 StGB (I 3 des Urteilssatzes) und das Vergehen der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem § 298 Abs. 1 StGB (II des Urteilssatzes) nach dem § 75 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 20 (zwanzig) Jahren verurteilt.

Die Aussprüche über die Verpflichtung zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens sowie über die Anrechnung der Vorhaft werden aus dem Ersturteil übernommen.

Mit ihren Berufungen werden die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 12. Jänner 1960 geborene Gärtnergehilfe Andreas A des Verbrechens des Mordes nach dem § 75 StGB, des Verbrechens des versuchten Raubes nach den § 15, 142 Abs. 1 StGB, des Vergehens des schweren Diebstahls nach den § 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z 1

und 4 StGB sowie des Vergehens der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach dem § 298 Abs. 1 StGB schuldig erkannt. Ihm liegt zur Last, in Wien I./ am 30. Dezember 1981 1.) Jocelyn B vorsätzlich getötet zu haben, indem er seinen linken Unterarm um ihren Hals legte und zudrückte; 2.) mit Gewalt gegen eine Person einem anderen eine fremde bewegliche Sache mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, dadurch wegzunehmen versucht zu haben, daß er Jocelyn B würgte und die Wohnung nach Bargeld durchsuchte, jedoch kein Bargeld fand; 3.) der Jocelyn B unter Ausnützung eines Zustandes der Bestohlenen, der sie hilflos machte, fremde bewegliche Sachen in einem S 5.000,-- übersteigenden Gesamtwert mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar: ein Farbfernsehgerät Marke Grundig, einen Radiocassettenrecorder Marke Grundig, einen Toaster Marke Ifer, einen Stereoturm Marke Toshiba, ein Bügeleisen, einen Griller, mehrere Schallplatten, zwei Decken, ein Kosmetiktäschchen mit Ketterl und Anhänger sowie eine Handtasche mit einem Gürtel; II./ am 4. Jänner 1982 einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten dadurch die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung wissentlich vorgetäuscht zu haben, daß er im Wachzimmer Langobardenstraße behauptete, in Wien 22., Hartlebengasse-Schickgasse von zwei unbekannten Tätern aus seinem Fahrzeug gezerrt worden zu sein, von ihnen einen Schlag auf den Kopf erhalten und in der Folge die Besinnung verloren zu haben und an den Händen mit einem Seil gefesselt im Kofferraum seines PKWs eingesperrt worden zu sein.

Die Geschwornen hatten die entsprechenden Schuldfragen nach Mord (Hauptfrage 1) im Stimmenverhältnis 7 : 1 mehrheitlich, jene nach versuchtem Raub (Eventualfrage 8), schwerem Diebstahl (Eventualfrage 10) und Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung (Hauptfrage 12) aber jeweils stimmeneinhellig bejaht.

Der Angeklagte Andreas A bekämpft mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z 6 und 8 des § 345 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde der Sache nach nur die Schuldsprüche wegen Mordes (Punkt I/1 des Urteilssatzes) und schweren Diebstahls (Punkt I/3 des Urteilssatzes).

Eine Verletzung von Vorschriften über die Fragestellung im Sinn des erstgenannten Nichtigkeitsgrundes erblickt der Beschwerdeführer in der Formulierung der zur Hauptfrage 1 nach Mord gestellten Eventualfrage 5 nach fahrlässiger Tötung, weil damit seine Verantwortung nicht erfaßt worden sei. Die Eventualfrage 5 lautete:

'Ist Andreas A schuldig, am 30. Dezember 1981 in Wien die Jocelyn B dadurch, daß er sie zurückhielt und zum Bett zurückriß, wobei er sie so unglücklich erfaßte, daß Jocelyn B durch Würgen am Halse zu Tode kam, fahrlässig getötet zu haben?'.

Diese Fragestellung wurde dem Beschwerdeeinwand zuwider der vom Angeklagten in der Hauptverhandlung vorgebrachten Darstellung des Tatgeschehens voll gerecht, wonach er ohne deliktischen Vorsatz den linken Unterarm an den Hals der Frau gelegt und sie zurückfallend mit sich zurückgerissen habe, weshalb der hiedurch bewirkte Tod des Opfers bloß ein Unglücksfall gewesen sei (Band II, S 173, 178 und 181 d.A).

Die vom Angeklagten reklamierte Formulierung, welche bei der Tatumschreibung die Begriffe 'zurückreißen' und 'erfassen' vermeidet und statt dessen darauf abstellt, daß der Hals des Opfers unglücklicherweise zu lange zugedrückt worden sei, distanziert sich sogar in diesem Punkt von der Verantwortung des Angeklagten, nach welcher die Einwirkung auf den Hals des Opfers von nur ganz geringfügiger Dauer gewesen sein soll, und vermag zudem in keiner Weise die Annahme zu begründen, daß die Geschwornen ihrer allfälligen überzeugung vom Vorliegen einer fahrlässigen Tötung nicht durch Bejahung der an sie gestellten Eventualfrage 5 in der gegebenen Fassung, wohl aber bei dem in der Beschwerde angeführten, im Ergebnis nur unwesentlich modifizierten Wortlaut der Frage hätten Ausdruck verleihen können.

Die Fassung der Eventualfrage 5 ließ klar und deutlich ihren auf Überprüfung der Verantwortung des Angeklagten in der Hauptverhandlung abgestellten Sinn und Zweck erkennen, enthielt eine präzise Individualisierung der Tat und war durchaus geeignet, einen der wahren Willensmeinung der Geschwornen entsprechenden und für die rechtliche Beurteilung brauchbaren Wahrspruch herbeizuführen, sodaß der eingewendete Mangel der Fragestellung nicht gegeben ist. Eine nach dem § 345 Abs. 1 Z 8 StPO mit Nichtigkeit bedrohte Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung erblickt der Beschwerdeführer zunächst in Ausführungen zur Eventualfrage 2 in Richtung Totschlags nach dem § 76 StGB, womit das Tatbestandserfordernis der allgemeinen Begreiflichkeit der heftigen Gemütsbewegung des Täters erklärt und im Einklang mit Lehre und Rechtsprechung (Foregger-Serini, StGB2, S 146;

Kienapfel BT I RN 47 f) dargelegt wurde, daß eine heftige Gemütsbewegung allgemein begreiflich ist, wenn der Durchschnittsmensch sich vorstellen kann, auch er wäre unter den besonderen Umständen des Einzelfalles in eine solche Gemütsverfassung geraten. Wörtlich wurde (in der Ergänzung der Rechtsbelehrung) angefügt: 'Es besagt aber nicht, daß der Durchschnittsmensch in dieser Gemütsverfassung auch töten würde.'

Die hiezu vorgebrachten Einwände des Beschwerdeführers bleiben - wie die Generalprokuratur zutreffend darlegt - in ihrer Zielsetzung unklar und vermögen die behauptete Unrichtigkeit der Rechtsbelehrung nicht aufzuzeigen.

Sollte der Angeklagte dem zitierten Teil der Rechtsbelehrung die Aussage entnehmen wollen, es komme doch nicht nur auf die Begreiflichkeit der Emotion, sondern auch auf die Begreiflichkeit der Tat an, so bietet der vorliegende Wortlaut für ein derartiges inhaltliches Verständnis keinen Anlaß. Dies gilt aber ebenso für jene Beschwerdeausführungen, welche der erwähnten Passage den als unrichtige Belehrung bezeichneten Sinn unterstellen, daß auch ein heftig erregter Durchschnittsmensch einen anderen Menschen nicht töte.

Hiezu sei nur noch am Rande erwähnt, daß eine derartige Wiedergabe einer Erfahrungstatsache über durchschnittliches menschliches Verhalten zwar für die Erläuterung eines rechtlichen Umstandes nicht geeignet und demgemäß überflüssig gewesen, jedoch auch bei Annahme einer solchen inhaltlichen Bedeutung die vom Beschwerdeführer angenommene Unrichtigkeit keineswegs ersichtlich wäre. In gleicher Weise unbegründet ist die Behauptung, in der den Geschwornen zur Eventualfrage 10 erteilten Rechtsbelehrung sei die rechtsirrige Erklärung enthalten, ein soeben Verstorbener befinde sich in einem Zustand der Hilflosigkeit im Sinn des § 128 Abs. 1 Z 1 StGB und könne demgemäß Opfer eines nach dieser Gesetzesstelle qualifizierten Diebstahls sein. Ein rechtlicher Fehler in der aufgezeigten Richtung ist zwar bei Beurteilung des Diebstahlsfaktums (Punkt I 3 des Urteilssatzes) tatsächlich unterlaufen, doch kann bei unvoreingenommener Überprüfung den Erörterungen in der Rechtsbelehrung, welche allgemein den normativen Begriff des hilflosen Zustandes umschreiben, eine unrichtige Darstellung im Sinn des Beschwerdevorbringens nicht entnommen werden.

Da demnach auch die ins Treffen geführten Mängel der Rechtsbelehrung nicht vorliegen, war die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen.

Wohl aber ist das angefochtene Urteil im Schuldspruch wegen Vergehens des schweren Diebstahls (Punkt I 3 des Urteilssatzes) in Ansehung der erwähnten Annahme der Diebstahlsqualifikation nach dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB - wenngleich nicht auf Grund einer fehlerhaften Rechtsbelehrung - infolge unrichtiger rechtlicher Beurteilung des im Wahrspruch festgestellten Sachverhaltes mit dem vom Angeklagten nicht geltend gemachten, gemäß den § 344 und 290 Abs. 1 StPO aber von Amts wegen zu berücksichtigenden Nichtigkeitsgrund der Z 12 des § 345 Abs. 1 StPO behaftet (vgl hiezu SSt 31/

108 ua).

Gemäß dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB unterliegt ein Diebstahl unter anderem dann einer strengeren Strafdrohung, wenn er unter Ausnützung eines Zustandes des Bestohlenen, der hilflos macht, begangen wird. Diese Qualifikationsbestimmung setzt voraus, daß der bestohlene Gewahrsamsinhaber wegen besonderer, von den Regelfällen abweichender Umstände dem hiedurch zumindest erleichterten Angriff auf seinen Besitz hilflos gegenübersteht (vgl SSt 50/57). Ein solcher Sachverhalt läßt sich aber aus dem schon vor der Sachentziehung eingetretenen Tod des Inhabers nicht ableiten, weil ein Verstorbener nicht mehr Gewahrsamsträger ist (Kienapfel BT II, RN 84 zu § 127). Allerdings werden Sachen mit dem Ableben des Inhabers grundsätzlich nicht gewahrsamslos, sondern bleiben als Objekte im fortbestehenden Gewahrsam weiterhin durch das Strafgesetz gegen Diebstahl geschützt (SSt 21/96).

Die Heranziehung des Wahrspruchs in seiner Gesamtheit unter Bedachtnahme auf den Inhalt der gemäß dem § 331 Abs. 3 StPO aufgenommenen Niederschrift (siehe hiezu SSt 44/13 und 9 Os 124/80) führt zu dem Ergebnis, daß die Geschwornen bei Konstatierung des Mordes auch den damit verbundenen Vorsatz des Angeklagten angenommen haben, das Geld des Mordopfers zu rauben. Zufolge der weiteren tatsächlichen Feststellungen des Wahrspruchs hat der Täter erst nach vollbrachtem Mord und vergeblicher Suche nach Geld einen Diebstahlsentschluß in Ansehung sonstiger in der Wohnung des Opfers befindlicher Gegenstände gefaßt und auch ausgeführt. Eine derartige inhaltliche Aussage des Verdikts ergibt sich insbesondere aus der einstimmigen Verneinung der Hauptfrage 6 nach vollendetem Raub (durch an die tödliche Gewaltausübung gegen das Opfer anschließende Suche nach Bargeld und Wegnahme anderer Gegenstände) und der demgegenüber jeweils einstimmigen Bejahung der korrespondierenden Eventualfrage 8 und 10 nach versuchtem Raub von Bargeld und vollendetem Diebstahl der anderen Sachen. Der solcherart ersichtliche Gehalt des Wahrspruches stimmt auch mit den in der Niederschrift im Sinn des § 331 Abs. 3 StPO festgehaltenen Erwägungen der Geschwornen überein.

Dem Urteilssachverhalt zufolge wurde somit der Diebstahl erst nach Verübung des Mordes an Jocelyn B begangen, weshalb die Genannte als 'Bestohlene' im Sinn des § 128 Abs. 1 Z 1 StGB nicht mehr in Betracht kam und die genannte Diebstahlsqualifikation im Wahrspruch keine Grundlage fand. Soweit die Geschwornen im Tod der Jocelyn B einen tatbestandsmäßigen Zustand der Hilflosigkeit der Bestohlenen erblickten, war der Schwurgerichtshof bei der ihm zukommenden materiellrechtlichen Subsumtion des dem Urteil zugrundeliegenden Sachverhalts (siehe § 337 StPO) an diese Beurteilung nicht gebunden.

Die auf unrichtiger Gesetzesauslegung zum Nachteil des Angeklagten beruhende Annahme der zusätzlichen Qualifikation des Diebstahls laut Punkt I 3 des Urteilssatzes auch gemäß dem § 128 Abs. 1 Z 1 StGB war daher in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes nach dem § 345 Abs. 1 Z 12

StPO aus dem Schuldspruch zu eliminieren.

Im Umfang der aus dem Spruch ersichtlichen Aufhebung war gemäß dem § 351 StPO in der Sache selbst zu erkennen.

Die Strafzumessung war nach dem § 75 StGB unter Bedachtnahme auf den § 28 StGB vorzunehmen, wobei von den in erster Instanz festgestellten Strafzumessungsgründen ausgegangen werden konnte. Mildernd ist demnach, daß der Angeklagte durch seine Aussage vor der Polizei und dem Untersuchungsrichter wesentlich zur Wahrheitsfindung beitrug, sowie der Umstand, daß es hinsichtlich des Raubfaktums beim Versuch blieb.

Das Erstgericht stellte jedoch die Erschwerungsgründe insoweit unvollständig fest, als es neben dem Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit zwei Vergehen nur die Vorstrafe wegen eines Vermögensdeliktes als erschwerend wertete. über den Angeklagten wurde jedoch auch mit rechtskräftiger Strafverfügung des Strafbezirksgerichtes Wien vom 13.4.1981, GZ 8 U 386/81-2 wegen des Vergehens der fahrlässigen Körperverletzung nach dem § 88 Abs. 1 StGB eine Geldstrafe verhängt. Auch bezüglich des Verbrechens des Mordes nach dem § 75 StGB ist der Angeklagte somit wegen einer gegen das gleiche Rechtsgut gerichteten und daher auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Tat (§ 71 StGB) vorbestraft, was ebenfalls im Sinn des § 33 Z 2 StGB als erschwerend gewertet werden muß.

Unter Berücksichtigung der Kaltblütigkeit, mit der das schon über Stunden vorbedachte (S 82/I d.A) Tötungsdelikt verübt wurde, der auf reine Gewinnsucht zurückzuführenden Motivation und der kriminellen Intensität bei der Ausführung des Diebstahls (mehrmaliges Aufsuchen des Tatortes - S 83

f/I d.A) erweist sich allein eine Freiheitsstrafe in der höchstzulässigen zeitlich bestimmten Dauer als dem hohen Unrechtsgehalt der damit zu ahndenden Straftaten und der Schwere der Schuld des Täters angepaßt.

Die Aussprüche über die Anrechnung der Vorhaft und über die Verpflichtung zum Kostenersatz konnten aus dem Ersturteil übernommen werden.

Mit ihren durch die Strafneubemessung gegenstandslos gewordenen Berufungen waren die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Entscheidung über den Ersatz der Kosten des Rechtsmittelverfahrens gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.