TE OGH 1983/1/18 9Os188/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Jänner 1983 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mangi als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt A wegen des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 25. August 1982, GZ 29 Vr 382/82-30, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Kodek, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 27. August 1956 geborene Malergeselle Kurt A zu A) I) des Vergehens des unbefugten Gebrauches von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1 StGB, zu A) II) des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 15 StGB und zu B) des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit c WaffG schuldig erkannt, weil er A) mit seinem abgesondert verfolgten Bruder Roland A I) am 29. Dezember 1981 in Seefeld im bewußten und gemeinsamen Zusammenwirken als Mittäter ein zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtetes Fahrzeug, nämlich einen LKW Ford-Transit ohne Einwilligung des Berechtigten Ludwig B in Gebrauch nahm;

II) in Gesellschaft als Beteiligter (§ 12 StGB) fremde bewegliche Sachen in einem 100.000 S übersteigenden Wert nachgenannten Personen durch Einbruch mit dem Vorsatz wegnahm oder wegzunehmen versuchte, sich oder einen Dritten durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar 1.) a) am 29. Dezember 1981 in Leutasch dem Alfred C drei Paar Stiefel im Gesamtwert von 1.000 S sowie zwei Stück Speck im Wert von 200 S nach Aushängen eines Kellerfensters und Einsteigen in den Keller, b) (zur selben Zeit ebendort) dem Walter C 13.500 S Bargeld nach Aushängen und Eindrücken von Stalltüren sowie c) in der Nacht zum 17. Jänner 1982 in Lans der Edith D Jagdwaffen, Munition, eine Gaspistole und verschiedene Jagdgerätschaften im Gesamtwert von 53.626,20 S sowie Silberbesteck, Silbergeschirr und andere Gebrauchsgegenstände im Gesamtwert von 82.220 S und 4.800 S Bargeld nach Einsteigen in ein Gebäude durch einen Kellerschacht und ein Fenster wegnahm;

2.) in der Nacht zum 17. Jänner 1982 in Patsch der Elisabeth E Wertsachen unerhobenen Wertes durch Nachsperren eines Zimmers mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel wegzunehmen versuchte;

B) als Alleintäter in der Zeit vom 17. Jänner 1982 bis zum 27. Jänner 1982 in verschiedenen Orten Tirols Waffen und Munition, nämlich drei Jagdgewehre, Jagdwaffenmunition und eine Gaspistole besaß, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war. Die Schuldsprüche zu Punkt A II 2 und B bekämpft der Angeklagte mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5 und 9 lit b (der Sache nach auch lit a) StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

In der Mängelrüge nach dem erstgenannten Nichtigkeitsgrund bekämpft er die dem Schuldspruch wegen versuchten Diebstahls zu A) II) 2) zugrundeliegende Feststellung, er und sein Bruder Roland hätten in dem von ihnen durch Nachsperre mit einem widerrechtlich erlangten Schlüssel geöffneten Zimmer Ausschau nach geeigneter Diebsbeute gehalten.

Die Urteilsbegründung sei insofern widersprüchlich und unzureichend, weil sie sich global auf die als glaubwürdig bezeichnete Verantwortung des Angeklagten stütze, obgleich dieser zu dem in Rede stehenden Faktum vor der Gendarmerie angegeben habe, er habe nur schauen wollen, ob das Zimmer bewohnt sei.

Die Mängelrüge läßt außer acht, daß sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vom 25. August 1982 nach Ausdehnung der Anklage (ua) auch auf das Faktum Elisabeth E /A) II 2)/ - mit Ausnahme eines anderen, nicht Gegenstand des Urteil gewordenen Faktums - im Sinne der ausgedehnten Anklage, und zwar ausdrücklich auch des versuchten Einbruchsdiebstahls in Patsch (also zum Nachteil der Elisabeth E) schuldig bekannte (S 272 Mitte) und damit seine Angaben zur subjektiven Tatseite vor der Gendarmerie (S 251) widerrief. Auf dieses mit den Erhebungsergebnissen übereinstimmende Geständnis in der Hauptverhandlung hat das Erstgericht seine dem Schuldspruch zugrundeliegenden Feststellungen gestützt (S 286), weshalb ein Eingehen auf die (durch das Geständnis überholte) Aussage im Vorverfahren in den gemäß § 270 Abs. 2 Z 5 StPO in gedrängter Darstellung abzufassenden Urteilsgründen nicht erforderlich war. Die Mängelrüge versagt daher.

Gegen eben diesen Schuldspruch zu A) II) 2) wendet sich auch die Rechtsrüge des Angeklagten nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit b StPO, mit dem Vorbringen, diesbezüglich liege strafbefreiender Rücktritt vom Versuch vor, weil der Angeklagte und sein Bruder sicherlich vorhandene bewegliche Sachen mitnehmen konnten, dies jedoch freiwillig nicht taten.

Das Motiv hiezu, mag es auch in der subjektiven Meinung gelegen sein, daß die vorhandenen Gegenstände für nicht lohnend angesehen worden waren, sei rechtlich unerheblich.

Mit dem Vorbringen, in dem vom Angeklagten und seinem Bruder durchsuchten Hotelzimmer wären - entgegen der dem Urteil ersichtlich zugrundeliegenden Annahme, es hätte sich darin (außer Einrichtungsgegenständen) keine geeignete Diebsbeute befunden - doch bewegliche, für einen Diebstahl geeignete Sachen gewesen, entfernt sich der Beschwerdeführer von den (anderslautenden) Urteilsfeststellungen; zum übrigen war nach der eigenen Tatschilderung des Angeklagten vor der Gendarmerie das von ihm aufgesuchte (Fremden-)Zimmer zur Tatzeit (zufällig) leer (S 249 unten), das heißt unbesetzt (S 243), sodaß eine weitere Nachschau nach geeignetem Diebsgut, nämlich leicht transportablen und verwertbaren Sachen von Hotelgästen, von vornherein nicht zielführend war. Insoweit ist also die Rechtsrüge nicht zur gesetzmäßigen Darstellung gelangt.

Gegen den Schuldspruch zu B) wegen Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit c WaffG wendet der Beschwerdeführer ein, der Besitz der von ihm zu A) II) 1) gestohlenen Waffen und Munition entgegen dem über ihn gemäß § 12 WaffG ausgesprochenen Verbot könne ihm nicht gesondert als strafbar angelastet werden, weil es sich dabei um eine mit dem Diebstahl logisch untrennbar verbundene 'straflose Nachtat' handle. Der Beschwerdeführer übersieht dabei zunächst, daß ihm der Besitz der Waffen und Munititon in der Zeit vom 17. bis 27. Jänner 1982 angelastet wurde, somit also auch für den Tag des Diebstahls (17. Jänner 1982) folgenden Zeitraum. Im übrigen kann von einer straflosen Nachtat an sich schon keine Rede sein, weil der Unrechtsgehalt des Deliktes nach dem Waffengesetz durch die Bestrafung wegen Diebstahls nicht abgegolten wird;

dient doch die Strafbestimmung des § 36 Abs. 1 lit c WaffG dem Schutz eines ganz anderen Rechtsgutes als des Eigentums. Die Annahme einer straflosen Nachtat setzt jedoch voraus, daß sich diese gegen dasselbe Rechtsgut richtet wie die Haupttat. Nur dann kann man sagen, daß sie nicht über die der Haupttat immanente Rechtsgutverletzung hinausreicht und daher durch deren Bestrafung als abgegolten anzusehen ist (LSK 1976/87; 191/100 /zu § 28 StGB/ Burgstaller in JBl 1978, 461 ff).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht wertete bei der Strafbemessung als erschwerend die zahlreichen einschlägigen und teilweise bereits erheblichen Vorstrafen, das Zusammentreffen eines Verbrechens mit zwei Vergehen und den Umstand, daß der schwere Diebstahl in Gesellschaft und durch Einbruch verübt und wiederholt wurde, als mildernd hingegen das umfassende und reumütige Geständnis des Angeklagten, den Umstand, daß die Diebsbeute zum größten Teil sichergestellt werden konnte sowie, daß der Diebstahl in einem Fall nur versucht worden war, und verhängte über den Angeklagten gemäß §§ 28, 128

Abs. 2 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren. Die Berufung des Angeklagten, mit der er eine Herabsetzung dieser Strafe anstrebt, ist nicht begründet.

Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 33 Z 1 StGB werden durch die erste Alternative dieser Gesetzesstelle alle Fälle echter Konkurrenz erfaßt, für welche das im § 28 Abs. 1 StGB normierte Absorptionsprinzip gilt (Leukauf-Steininger2 325). Es kann daher - der Berufung zuwider - keine Rede davon sein, der genannte Erschwerungsgrund dürfe vorliegend nicht angewendet werden, weil die Wiederholung der Diebstähle in der Zusammenrechnung des insgesamt verursachten Schadens gemäß § 29 StGB entsprechende Berücksichtigung gefunden habe.

Auf der Basis der vom Schöffengericht zutreffend konstatierten Strafzumessungsgründe jedoch, von denen insbesondere das getrübte Vorleben und der hohe Schade entscheidend ins Gewicht fallen, erscheint die vom Erstgericht geschöpfte Unrechtsfolge auch bei Berücksichtigung des umfassenden Geständnisses und der teilweisen Schadensgutmachung als durchaus tat- und tätergerecht und mithin nicht reduktionsbedürftig.

Es mußte daher auch der Berufung ein Erfolg versagt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.