TE OGH 1983/1/18 9Os158/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Jänner 1983 unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon. Prof. Dr. Steininger, Dr. Horak, Dr. Reisenleitner und Dr. Felzmann als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Dr. Mangi als Schriftführer in der Strafsache gegen Gerhard A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs1 Z 4, 129 Z 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. April 1982, GZ 8 c Vr 10.576/81-41, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Horak, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Meindl und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Erster Generalanwalt Dr. Nurscher, sowie des Privatbeteiligten Dkfm. Robert B zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird teilweise und zwar dahin Folge gegeben, daß die über den Angeklagten verhängte Strafe auf 3 (drei) Jahre herabgesetzt wird.

Im übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4. August 1951 geborene Gelegenheitsarbeiter Gerhard A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4 ,129 Z 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hatte er am 2. Oktober 1981 in Wien fremde bewegliche Sachen, nämlich 9.000 S Bargeld, einen Kugelschreiber im Wert von 350 S und einen Weißgoldring im Wert von

1.500 S, dem Dkfm. Robert B durch Einbruch in ein Gebäude mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern.

Die vom Angeklagten dagegen erhobene, auf die Z 5

und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht:

Da aus dem Unterbleiben von Beweiserhebungen der erstangeführte formelle Nichtigkeitsgrund grundsätzlich nicht abgeleitet werden kann (Mayerhofer/Rieder, II/12, E Nr 82- 84 zu § 281 Abs 1 Z 5 StPO) und das Schöffengericht seine überzeugung von der Täterschaft des Beschwerdeführers schlüssig und mängelfrei auf die positive Zeugenaussage des Bestohlenen, der jenen mit Sicherheit wiedererkannte, zu stützen vermochte (S 163), erweist sich das Vorbringen, es sei unerörtert geblieben, daß keine Fingerabdrücke des Angeklagten sichergestellt wurden, daß er das Eigentum an dem (im ersten Stock) des Hauses sichergestellten Schraubenziehers leugnete, bei ihm keine Beute sichergestellt wurde, der kurze Fluchtweg weitgehend von Zeugen eingesehen werden konnte, die aber von einem Wegwerfen der Beute nichts bemerkten, und endlich, daß die Polizei den Fluchtweg nicht nach dem Diebsgut absuchte, teils als unzulässige Bekämpfung der schöffengerichtlichen Beweiswürdigung, teils - weil irrelevante Umstände betreffend - als nicht zielführend.

Von einer in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 5 StPO mangelhaften Urteilsbegründung im Sinne einer Unvollständigkeit kann sohin keine Rede sein.

In seiner sich auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO berufenden Rechtsrüge vermeint der Beschwerdeführer einen Feststellungsmangel des Urteils darin erblicken zu können, daß die Annahme, er habe die Beute an einem unbekannten Ort verborgen, die Möglichkeit offen lasse, daß sich diese Stelle innerhalb des Grundstückes des Geschädigten befand. In einem solchen Fall liege aber bloß versuchter und nicht, wie das Schöffengericht annehme, vollendeter Diebstahl vor.

Auch hierin kann dem Angeklagten nicht gefolgt werden. Angesichts dessen nämlich, daß es nach der herrschenden sogenannten Apprehensionstheorie auf die tatsächliche Sachherrschaft und darauf ankommt, daß der bisherige Gewahrsamsträger nicht mehr die Macht hat, über sein Gut zu verfügen, ist der Diebstahl an verhältnismäßig kleinen Sachen - wie den vorliegend in Frage stehenden - die leicht in der Kleidung oder am Körper verborgen werden können, schon mit dem vom Bestohlenen unbemerkten Einstecken der Beute durch den Dieb am Tatort vollendet, ebenso, wenn der Täter das Diebsgut zwecks späterer Bergung zunächst am Tatort oder in dessen Nähe versteckt, sofern dieses Versteck dem bisherigen Gewahrsamsinhaber nicht bekannt, die Sache mithin einer unverzüglichen Wahrnehmung seinerseits entzogen ist (Leukauf-Steininger2, RN 40 und 41 zu § 127 StGB, samt entsprechenden Literatur- und Judikaturhinweisen). Da es demnach rechtlich ohne Belang ist, ob sich der Beschwerdeführer der gestohlenen Gegenstände auf dem Grundstück des Bestohlenen oder jenseits desselben entledigte, bedurfte es der vermißten Konstatierung nicht und erweist sich auch die Rechtsrüge als nicht begründet.

Das Schöffengericht verhängte über den Angeklagten gemäß § 129 StGB

eine Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.

Ferner verpflichtet es ihn gemäß §§ 366 Abs 2, 369

Abs 1 StPO, dem Privatbeteiligten Dkfm. Robert B den Betrag von

10.000 S zu bezahlen.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend die zehn einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, die über die Voraussetzungen des § 39 StGB hinausgehen, sowie den überaus raschen Rückfall, wogegen es als mildernd keinen Umstand in Betracht zog. Bezüglich des Privatbeteiligtenzuspruchs wies es darauf hin, daß es 'zugunsten des Angeklagten von dem (laut den Angaben des Geschädigten S 17) ursprünglich geringeren Wert der Diebsbeute' ausgegangen war.

Die Berufung ist teilweise begründet.

Die Richtigkeit der Subsumtion kann zwar im Rahmen des Berufungsverfahrens keiner Erörterung unterzogen werden. Desgleichen ist es nach den getroffenen Konstatierungen, wonach sich der Angeklagte auf der Flucht der Diebsbeute entledigte, für die Strafbemessung ohne Belang, daß bei ihm kein Diebsgut vorgefunden werden konnte. Dennoch erscheint die ausgesprochene Strafe bei der gegebenen Sachlage unter dem Aspekt der allgemeinen Strafbemessungsgrundsätze des § 32 Abs 3 StGB auch unter Zugrundelegung der vom Erstgericht im wesentlichen zutreffend erfaßten Strafzumessungsgründe als etwas überhöht, weshalb sie in Stattgebung der Berufung auf das aus dem Spruch ersichtliche, tatschuldgerechte Maß reduziert wurde.

Hingegen erweist sich die Berufung hinsichtlich des bekämpften Privatbeteiligtenzuspruchs als nicht begründet, weil der zuerkannte Betrag in den vom Erstgericht für glaubhaft befundenen Angaben des Zeugen B volle Deckung findet und das Schöffengericht ohnedies nur von dem vom Geschädigten zunächst angegebenen, geringeren Schadensbetrag ausging.

Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.