TE OGH 1983/2/3 12Os152/82

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Hankiewicz als Schriftführer in der Strafsache gegen Klaus Dieter A und andere wegen des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a und b, 11 FinStrG. sowie einer anderen strafbaren Handlung nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten Helmut B und Josef C gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 20.April 1982, GZ. 26 Vr 447/82-182, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Helmut B wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil in Ansehung dieses Angeklagten sowie gemäß § 290 Abs 1 StPO

auch hinsichtlich des Angeklagten Josef C sowie hinsichtlich der Verurteilten Klaus Dieter A und Bernhard Gerhard D (zur Gänze) aufgehoben und die Sache zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte C wird mit seiner Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung, auf diese Entscheidung ebenso verwiesen wie der Angeklagte B mit seiner Berufung.

Gründe:

Mit dem Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 15. April 1980, GZ. 26 Vr 3394/77-143, wurden (u.a.) die (beiden in der BRD wohnhaften) Transportunternehmer Klaus Dieter A und Bernhard Gerhard D sowie die Kraftfahrer Helmut B und Josef C der Finanzvergehen des (gewerbsmäßigen und bandenmäßigen) Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1

lit a und b, 11 FinStrG. sowie des vorsätzlichen Eingriffes in die Rechte des Tabakmonopols nach § 44 Abs 1

lit c FinStrG., Klaus Dieter A, Bernhard Gerhard D und Josef C teils auch in der Erscheinungsform des Versuches nach § 13 FinStrG. schuldig erkannt und hiefür (gemäß §§ 38 und 15 FinStrG.) zu Geldund Freiheitsstrafen verurteilt. Außerdem wurde gemäß § 19 FinStrG. in Ansehung der geschmuggelten Waren (Zigaretten) und der bei Begehung des Schmuggels benützten Beförderungsmittel auf Wertersatzstrafen erkannt.

Die von den (vier) Angeklagten dagegen erhobenen Nichtigkeitsbeschwerden (wie auch jene der Staatsanwaltschaft) wurden vom Obersten Gerichtshof mit Entscheidung vom 1.Oktober 1981, GZ. 12 Os 191/80-21 (welcher der nähere Sachverhalt entnommen werden kann), verworfen;

aus deren Anlaß wurde jedoch gemäß § 290 Abs 1 StPO das angefochtene Urteil in den Aussprüchen über die den Angeklagten A, D, B und C auferlegten Wertersatzstrafen und über die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretenden Ersatzfreiheitsstrafen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zur nochmaligen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. In (teilweiser) Stattgebung ihrer Berufungen wurden die über sämtliche Angeklagten verhängten Geldstrafen, bei den Angeklagten A und D auch die über sie (gemäß § 15 FinStrG.) verhängten Freiheitsstrafen herabgesetzt, während die über die Angeklagten B und C nach der bezeichneten Gesetzesstelle verhängten Freiheitsstrafen (zur Gänze) aufgehoben wurden.

Mit dem nunmehr im zweiten Rechtsgang ergangenen Urteil hat das Schöffengericht (neuerlich) auf die Strafe des Wertersatzes erkannt, und zwar bei Klaus Dieter A in der Höhe von 15,435.199 S, bei Bernhard Gerhard D in der Höhe von 2,021.250 S, sowie bei Helmut B und Josef C - bei beiden wie schon im ersten Rechtszug - in der Höhe von 795.658 S bzw. 412.034 S, wobei die Ersatzfreiheitsstrafen gemäß § 20 FinStrG. bei A mit elf Monaten, bei D mit sechs Monaten, bei B mit drei Monaten und bei C mit zwei Monaten festgesetzt wurden. Dieses Urteil, welches seitens Klaus Dieter A und Bernhard Gerhard D unangefochten blieb, wird von den Angeklagten B und C mit Nichtigkeitsbeschwerde - die beide Angeklagten auf die Z. 11, B auch auf die Z. 5 des § 281 Abs 1 StPO stützen -

und mit Berufung bekämpft.

Berechtigt ist die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B bereits, insoweit sie im Rahmen der Mängelrüge (Z. 5) unter dem Gesichtspunkt einer unzureichenden Begründung gegen das Ersturteil ins Treffen führt, die bloß globale Aufzählung der Verfahrensergebnisse in den Urteilsgründen (vgl. S. 240 f./V) lasse nicht erkennen, worauf das Schöffengericht seine Konstatierung (S. 241/V), wonach 'die Beförderungsmittel tatsächlich nicht greifbar sind oder hinsichtlich einzelner Beförderungsmittel auch der Eigentumsvorbehalt den Zugriff hindert', stützt. Diese Urteilsannahme betrifft - in Ansehung des Angeklagten B hinsichtlich der von ihm verwendeten zwei Sattelschlepper (Zugmaschinen mit den Kennzeichen T ... und T ...) und drei Sattelauflieger (Anhänger mit den Kennzeichen T ..., T ... und T ...) aus dem Wagenpark der Firma E-Transporte Ges.m.b.H. (vgl. hiezu auch die dem Urteil ON. 192 angeschlossene Tabelle II über die Aufteilung des Wertersatzes für die Beförderungsmittel - eine entscheidende Tatsache, weil der Wertersatz für sich allein, d. h. nicht neben dem Verfall (§ 19 Abs 2 FinStrG.), nur subsidiär, nämlich gemäß § 19 Abs 1 lit a und b FinStrG. bei rechtlicher oder faktischer Unmöglichkeit des Verfalls auferlegt werden darf (SSt. 38/38).

Demzufolge hätte sich das Erstgericht nicht mit dem - vom Angeklagten B zu Recht gerügten bloß - globalen Hinweis in den Urteilsgründen begnügen dürfen; es hätte vielmehr einer (detaillierten) Erörterung der Frage bedurft, ob eine tatsächliche Zugriffsmöglichkeit der inländischen Behörden auf die (im Inland zugelassenen) Fahrzeuge der Firma E, gegen dessen Geschäftsführer Adolf F das Verfahren beim Landesgericht Innsbruck zum AZ. 35 Vr 4218/82 - Hv 260/82 abgesondert geführt wird - eine Hauptverhandlung wurde bislang nicht anberaumt -

tatsächlich fehlt. Denn wie auch dem angefochtenen Urteil zu entnehmen ist (vgl. S. 243/V), wurde der am 8.Juni 1977 in der Bundesrepublik Deutschland beschlagnahmte Lastzug (Kennzeichen: T ... und T ...) der bezeichneten Transportfirma gegen Kaution wieder ausgefolgt und bisher nicht für eingezogen erklärt (vgl. S. 429/III, S. 155 und 157/V). Die fünf Fahrzeuge aus dem Wagenpark der Firma E wurden in der Folge (im November und Dezember 1977) in Österreich geschätzt (vgl. S. 153 bis 161/III); daß es nachträglich unmöglich geworden wäre, ihren Verfall zu vollziehen, kann der Aktenlage nicht entnommen werden (vgl. hiezu auch die Verantwortung des abgesondert verfolgten Adolf F vom 12. Jänner 1978 im Erhebungsakt des Zollamtes Aktenordner I S. 575 über die Beschlagnahme der Fahrzeuge durch das Zollamt Innsbruck). In den Akten finden sich allerdings einige (vage) Hinweise dafür, daß zur Zeit der angefochtenen Entscheidung nicht alle Beförderungsmittel im Eigentum der Firma E gestanden sind: So hat der abgesondert verfolgte Adolf F im zuvor bezeichneten Protokoll (vom 12.Jänner 1978) - ebenso wie der Zeuge Peter G in seinen (allerdings bei der Hauptverhandlung nicht verlesenen) Angaben (S. 407/I) - eine Fremdfinanzierung beim Fahrzeugankauf durch die Firma E erwähnt. In den am 10.November 1977 an die X-Automobil- und Warenkreditbank GmbH. erstatteten Schätzungsgutachten (S. 155 ff./III) wird die Firma E Transport Ges.m.b.H. nur als Vorbesitzer

der Zugfahrzeuge T ... und T ... erwähnt; die Sattelauflieger T ...

und T ... befanden sich zur Zeit ihrer Besichtigung durch den Sachverständigen am 18.November bzw. 12.Dezember 1977 bei der Erzeugerfirma H Ges.m.b.H. in Oberösterreich, an welche auch die keinerlei Hinweise auf die Eigentumsverhältnisse enthaltenden Gutachten (S. 159, 161/III) erstattet wurden, während der dritte Sattelauflieger mit dem Kennzeichen T ... in Innsbruck für das dortige Zollamt vom Sachverständigen besichtigt wurde, der im Gutachten (S. 153/III) die Eigentumsverhältnisse allerdings unerörtert ließ.

Der vom Erstgericht ersichtlich nur aus diesen Hinweisen gezogene Schluß, daß die Fahrzeuge (bzw. ein nicht einmal konkret bezeichneter Teil dieser Beförderungsmittel) 'im Vorbehaltseigentum standen', woraus es ableitete, daß diese nicht zum Eigentum der bezeichneten Kapitalgesellschaft gehörten, welche infolge der Tatbeteiligung ihres (Mitgesellschafters und) Geschäftsführers Adolf F vom Verfall gemäß § 17 Abs 3 zweiter Satz lit a und letzter Satz FinStrG. getroffen werden darf, ist zudem auch darum verfehlt, weil die bezeichnete Gesetzesstelle den Nachweis des Eigentums an der verfallsbedrohten Sache durch eine vom Täter (oder Beteiligten) verschiedene Person verlangt, also dieser Person die Beweislast auferlegt (vgl. Dorazil/Harbich/Reichel/Kropfitsch Kommentar zum Finanzstrafgesetz Anm. 8 zu § 17).

Wegen dieses die Urteilsfeststellungen über die tatsächliche und rechtliche Unmöglichkeit des Verfalls der in Rede stehenden Beförderungsmittel betreffenden Begründungsmangels war daher nach Anhörung der Generalprokuratur gemäß § 285 e StPO in Stattgebung (der begründeten) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Helmut B - der im übrigen hinsichtlich der Menge der geschmuggelten Zigaretten auf den rechtskräftigen Schuldspruch (ON. 143 i.V.m. ON. 171) verwiesen werden kann - sowie aus diesem Anlaß gemäß § 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO hinsichtlich des Angeklagten Josef C (der das Urteil nicht in gleicher Richtung bekämpft hat) wie auch in Ansehung der Verurteilten A und D, denen (allen) wegen des ihnen für die gegenständlichen Beförderungsmittel (der Firma E) bzw. wenigstens für einen Teil dieser Fahrzeuge auferlegten Wertersatzes dieselben Gründe zustatten kommen, schon bei einer nichtöffentlichen Beratung wie im Spruch zu erkennen, ohne daß es (wegen der Aufhebung des gesamten Urteils) einer Erörterung des weiteren Beschwerdevorbringens (der beiden Nichtigkeitswerber) bedurfte (vgl. hiezu SSt. 39/18).

Mit ihren dadurch gegenstandslos gewordenen Berufungen waren die Angeklagten B und C auf diese Entscheidung zu verweisen. Im fortgesetzten Verfahren wird außerdem zu beachten sein, daß zufolge der ausdrücklichen Vorschrift des § 23 Abs 4 FinStrG. die von den (vier) Angeklagten (vorliegend im Ausland) erlittene Vorhaft auch auf den Wertersatz und die an dessen Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe anzurechnen ist, und daß dieser Bestimmung nicht schon durch die im ersten Rechtsgang zunächst uneingeschränkt ausgesprochene Anrechnung auf die verhängten Strafen Genüge getan ist, zumal die Aufhebung der Aussprüche über die Wertersatzstrafen (und demzufolge auch über die für den Fall deren Uneinbringlichkeit festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafen) schon begrifflich auch die Vorhaftanrechnung auf die bezüglichen Strafen mitumfaßt hat (siehe hiezu Dorazil/Harbich/Reichel/Kropfitsch a.a.O. Anm. 35 zu § 23 FinStrG.).

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.