TE OGH 1983/2/23 11Os199/82

Der Oberste Gerichtshof hat am 23.Februar 1983

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Wanke-Czerwenka als Schriftführers in der Strafsache gegen Johann A und Waltraud A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 3 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden der beiden Angeklagten und die Berufung des Angeklagten Johann A gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengerichtes vom 22.Oktober 1982, GZ. 35 Vr 1.993/82-36, nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrates des Obersten Gerichtshofes Dr. Schneider, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Herle und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwaltes Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A wird verworfen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Waltraud A wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Schuldspruch dieser Angeklagten wegen des Vergehens der Täuschung nach dem § 108 Abs 1 StGB (Punkt F des Urteilssatzes) sowie gemäß dem § 290 Abs 1 StPO auch im Schuldspruch des Angeklagten Johann A wegen des Vergehens der Täuschung nach dem § 108 Abs 1 StGB (jedoch nur) insoweit, als ihm auch die Täuschung italienischer Beamter zur Last gelegt wurde (Punkt E des Urteilssatzes), sowie in den (beide Angeklagte betreffenden) Strafaussprüchen (einschließlich des Ausspruches nach dem § 38 StGB) aufgehoben und gemäß dem § 288 Abs 2 Z. 3 StPO im Umfang der Aufhebung selbst erkannt:

Johann A und Waltraud A werden von der wider sie erhobenen Anklage, sie haben dadurch, daß sie mit gefälschten Kraftfahrzeugkennzeichen ausgestattete, nachstehend angeführte Personenkraftwagen benützten, verfälschte Urkunden zum Beweis der ordnungsgemäßen Zulassung dieser Fahrzeuge im Rechtsverkehr gebraucht, und zwar 1. Johann A am 19. März 1982 den Mercedes 380 SLC auf der Fahrt von Mailand zur italienisch-österreichischen Grenze; 2. Waltraud A am 19.März 1982 den Mercedes 380 SEL auf der Fahrt von Mailand in Richtung Opatija, sie haben hiedurch das Vergehen der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs 2 StGB

begangen, gemäß dem § 259 Z. 3 StPO freigesprochen. Für die aufrecht bleibenden Schuldsprüche wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 3 StGB (Punkte A bzw. B des Urteilssatzes) und des Vergehens der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs 2 StGB

(Faktum C), hinsichtlich des Angeklagten Johann A darüber hinaus wegen des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs 2, 224 StGB und des (im Inland begangenen) Vergehens der Täuschung nach dem § 108

StGB wird der Angeklagte Johann A nach dem § 164 Abs 3 StGB unter Anwendung des § 28 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren und die Angeklagte Waltraud A nach denselben Gesetzesstellen, überdies gemäß den §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 26.Mai 1982, GZ. U 688/82-18, zu einer zusätzlichen Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt.

Gemäß dem § 38 StGB werden der Angeklagten Waltraud A die Vorhaftzeiten vom 19.Februar 1982 bis 19.Mai 1982, und vom 25.August 1982, 10,30 Uhr bis 22.Oktober 1982, 10,46 Uhr, auf die Strafe angerechnet.

Mit ihrer Nichtigkeitsbeschwerde, soweit sie auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 11 StPO gestützt ist, wird die Angeklagte Waltraud A auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Waltraud A verworfen. Der Angeklagte Johann A wird mit seiner Berufung auf die vorstehende Entscheidung verwiesen.

Gemäß dem § 390 a StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 9.Dezember 1941 geborene Johann A und die am 3.Dezember 1943

geborene Waltraud A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs 1 Z. 2 und Abs 3 StGB, des Vergehens der Urkundenfälschung nach dem § 223 Abs 2 StGB und des Vergehens der Täuschung nach dem § 108 Abs 1 StGB, Johann A darüber hinaus auch des Vergehens der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach den §§ 223 Abs 2, 224 StGB schuldig erkannt.

Inhaltlich des Schuldspruchs haben A/ Johann A in Mailand und an anderen Orten am 26.März 1982 und in der Zeit bis 25.Mai 1982 einen von unbekannten Tätern gestohlenen PKW. der Marke Mercedes 380 SLC in einem 100.000 S jedenfalls übersteigenden Wert, sohin eine Sache, die ein anderer durch eine mit Strafe bedrohte Handlung gegen fremdes Vermögen erlangt hat, dadurch, daß er mit diesem PKW. von Mailand nach Tirol fuhr und das Fahrzeug sodann bis 25.Mai 1982 benützte, an sich gebracht; B/ Waltraud A am 19.Februar 1982 in Mailand Emil C und weitere unbekannte Täter von mit Strafe bedrohten Handlungen gegen fremdes Vermögen dadurch dabei unterstützt, durch die Straftat erlangte Sachen, nämlich einen von unbekannten Tätern gestohlenen PKW. in einem 100.000 S jedenfalls übersteigenden Wert zu verhandeln, daß sie am 19.Februar 1982

einen Mercedes 380 SEL von Mailand nach Opatija überstellte; C/ Johann A und Waltraud A für die unter den Punkten A/ und B/ genannten, von Johann A bzw. Waltraud A benützten Fahrzeuge ausgestellte falsche Kfz-Papiere, somit gefälschte Urkunden, zum Beweis der ordnungsmäßigen Zulassung im Rechtsverkehr gebraucht; D/ Johann A am 19.März 1982 in Triest, am 26.März 1982 in Thörl-Maglern und am 25.Mai 1982 in Weer den deutschen Reisepaß Nr. 6582805, welcher durch Einkleben seines Lichtbildes verfälscht war, mithin eine echte ausländische Urkunde, die durch zwischenstaatlichen Vertrag inländischen öffentlichen Urkunden gleichgestellt ist, durch Vorweisen bei den Grenzkontrollorganen zum Beweis seiner Identität gebraucht;

E/ und F/ Johann A in der Zeit vom 26.März 1982 bis 25.Mai 1982 der Republik Österreich und der Republik Italien und Waltraud A am 19. Februar 1982 in Mailand und auf der Fahrt zur jugoslawischen Grenze der Republik Italien in ihrem konkreten Recht auf Ausschluß nicht zum Verkehr zugelassener Kraftfahrzeuge von der Teilnahme am öffentlichen Verkehr dadurch absichtlich einen Schaden zugefügt, daß Johann A den mit dem falschen Kfz-Kennzeichen HH-DP ... versehenen PKW. Marke Mercedes 380 SLC und Waltraud A den gleichfalls mit einem falschen Kfz-Kennzeichen versehenen PKW. Marke Mercedes 380 SEL auf öffentlichen Straßen lenkten und Organe der Straßenaufsicht, sohin Beamte in bezug auf ein Amtsgeschäft durch Täuschung über Tatsachen zu einer Unterlassung, und zwar zur Unterlassung des Ausschlusses vom öffentlichen Verkehr, verleiteten, die den Schaden herbeiführte. Die beiden Angeklagten bekämpfen diese Schuldsprüche je mit - von Johann A (nur) auf den Nichtigkeitsgrund der Z. 4, von Waltraud A auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5, 9 lit b, 9 lit c, 10 und 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützter - Nichtigkeitsbeschwerde. Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Johann A:

Der Angeklagte Johann A erblickt den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 4 StPO

darin, daß dem von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellten Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme des Emil C zum Beweise dafür, 'daß er dem Angeklagten Johann A erklärte, daß seine Fahrten mit den angeführten Fahrzeugen nur dem Zweck dienten, den jugoslawischen Zoll zu umgehen und daß die in der Anklageschrift zu Punkt A) 1 a, b, c und 2 angeführten Fahrzeuge überhaupt nicht als gestohlen registriert sind' (S. 261), nicht entsprochen wurde. Es ergab sich jedoch hiedurch keine Beeinträchtigung von Verteidigungsrechten: Jene Anklagefakten, auf die sich der Beweisantrag bezieht, wurden nämlich vor Urteilsfällung gemäß dem § 57 StPO ausgeschieden (vgl. S. 262). Die Beschwerdebehauptung aber, daß der Antrag wegen der Einheit bzw. wegen des unmittelbaren Zusammenhanges der ausgeschiedenen mit den abgeurteilten Fakten auch für letztere relevant sei, trifft schon deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer - worauf im Urteil zutreffend hingewiesen wird (S. 285) - unter Bezugnahme auf seine insoweit auch schon früher geständigen Angaben (vgl. insbesondere S. 27, 145 b) in der Hauptverhandlung selbst einräumte (zumindest ab Anfang März 1982), von der diebischen Herkunft des PKW. Marke Mercedes 380 SLC Kenntnis gehabt zu haben (vgl. S. 258 ff., insbesondere S. 260 unten).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Waltraud A:

Diese Beschwerdeführerin bekämpft zunächst die den Punkt B/ des Schuldspruchs (Hehlerei) betreffende Urteilsfeststellung, wonach ihr zur Tatzeit bekannt war, daß es sich bei dem dort angeführten PKW. um ein gestohlenes Fahrzeug handelte (S. 281). Hiebei vermag sie jedoch formale Begründungsmängel im Sinn des § 281 Abs 1 Z. 5 StPO nicht aufzuzeigen. Vielmehr unternimmt sie nach Inhalt und Zielsetzung ihrer bezüglichen Ausführungen lediglich den im Rechtsmittelverfahren gegen schöffengerichtliche Urteile unzulässigen und daher unbeachtlichen Versuch, die auf einer Gesamtwürdigung der Beweisergebnisse (§ 258 Abs 2 StPO) beruhende und ohnedies ausreichend begründete Beweiswürdigung zu bekämpfen. Das Erstgericht überging die zur subjektiven Tatseite leugnende Verantwortung der Beschwerdeführerin in der Hauptverhandlung im Urteil keineswegs; es gelangte jedoch zu der - schon nach den äußeren Umständen der Tathandlung (Verbringung eines wertvollen Fahrzeuges in einen anderen Staat unter Verwendung gefälschter Fahrzeugpapiere und falscher Kennzeichen) naheliegenden - überzeugung, daß diese Verantwortung nur als Schutzbehauptung aufzufassen sei, wobei es sich der in der Beschwerde vertretenen Ansicht zuwider auf die (über die Einlassungen in der Hauptverhandlung weit hinausgehenden) eigenen Angaben der Waltraud A im Vorverfahren (vgl. insbesondere S. 29, 31, 37; 148 ff.) stützen konnte. Da das Erstgericht diese Angaben im Urteil nicht zitierte, sondern aus ihnen lediglich ableitete, daß die Beschwerdeführerin von der diebischen Herkunft des Fahrzeugs Kenntnis hatte, kann in diesem Zusammenhang auch nicht - wie die Beschwerdeführerin vermeint - von einer Aktenwidrigkeit die Rede sein, die voraussetzt, daß im Urteil der Inhalt einer Aussage oder eines anderen Beweismittels unrichtig wiedergegeben würde.

Das angefochtene Urteil leidet aber auch nicht in bezug auf die Feststellung, daß die gefälschten Autopapiere 'zugegebenermaßen zum Beweis der ordnungsgemäßen Zulassung dieser Fahrzeuge im Rechtsverkehr gebraucht' wurden (S. 285), an einen Begründungsmangel. Die Beschwerdebehauptung, Waltraud A habe immer in Abrede gestellt, daß sie die auf ihren Namen lautenden Fahrzeugpapiere irgendwo vorweisen mußte, ist unrichtig. Vielmehr machte sie sowohl beim Untersuchungsrichter (S. 150 a) als auch in der Hauptverhandlung (S. 256) der zitierten und somit durch die Beweisergebnisse gedeckten Feststellung entsprechende Angaben. Die Mängelrüge ist daher unbegründet.

Der Beschwerdeführerin kann des weiteren nicht gefolgt werden, soweit sie mit Beziehung auf den Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 9 lit b StPO die Ansicht vertritt, die Strafbarkeit der ihr angelasteten Handlungen sei gemäß dem § 65 Abs 4 (Z. 3) StGB aufgehoben. Denn mag Waltraud A auch - wie das Erstgericht ersichtlich auf Grund des im Akt (S. 183) in Abschrift erliegenden Beschlusses des Grundgerichtes in Koper vom 15.April 1982 (eine Urteilsausfertigung wurde nicht beigeschafft) annahm (S. 279) - wegen derselben Taten bereits in Jugoslawien verurteilt worden sei, so wurde die vom ausländischen Gericht verhängte Strafe von acht Monaten jedenfalls für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Eine bedingte Strafnachsicht im Ausland hindert aber - wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt aussprach (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/191 =

RZ. 1977/92; EvBl 1977/222, 12 Os 145/82) - die inländische Strafverfolgung nicht, so lange die auf Bewährung ausgesetzte Strafe nicht endgültig nachgelassen wurde, was vorliegend schon mangels Ablaufs der Probezeit nicht angenommen werden kann, sodaß für das Erstgericht - anders als bei jenem Sachverhalt, welcher der in ZfRV. 1979, 62 (10 Os 58/78 = LSK. 1978/245) veröffentlichten Entscheidung zugrundeliegt - auch kein Anlaß bestand, beim ausländischen Gericht anzufragen, ob es bereits zu einem endgültigen Strafnachlaß gekommen sei.

Stand mithin der Durchführung des Inlandsverfahrens gegen Waltraud A die ausländische Verurteilung nicht entgegen, so kann ein Entfall der inländischen Strafbarkeit auch nicht - wie es die Beschwerdeführerin versucht -

aus der Bestimmung des § 65 Abs 2 StGB abgeleitet werden. Handelt es sich doch dabei nur um eine Strafbemessungsvorschrift, die bereits voraussetzt, daß für eine (gemäß dem § 65 StGB) im Inland zu verfolgende Auslandstat eine Strafe zu bestimmen ist (vgl. Liebscher im WK., RN. 17 zu § 65).

Nicht zielführend sind schließlich auch jene Beschwerdeausführungen, mit denen unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z. 10 StPO eine Beurteilung der der Angeklagten Waltraud A zu den Punkten B/ und C/ des Urteilssatzes angelasteten Taten bloß als das Fahrlässigkeitsdelikt nach dem § 165 StGB und lediglich als der Versuch einer Urkundenfälschung nach den §§ 15, 223 Abs 2 StGB angestrebt wird. Zur gesetzmäßigen Darstellung des geltendgemachten (materiellrechtlichen) Nichtigkeitsgrundes wäre es nämlich erforderlich, an den erstgerichtlichen Feststellungen festzuhalten und sie mit dem darauf angewendeten Gesetz zu vergleichen. Dagegen übergeht die Beschwerdeführerin in bezug auf den Schuldspruch wegen Hehlerei die (den Beschwerdebehauptungen zuwider) eindeutige Urteilskonstatierung, daß ihr die diebische Herkunft des von ihr überstellten PKWs bekannt war (S. 281) und sie auch wußte, 'daß sie durch die von ihr gegen Entgelt versuchte überstellung des PKWs Marke Mercedes 380 SEL nach Jugoslawien am 19. Februar 1982 unbekannte Täter von Straftaten gegen fremdes Vermögen dabei unterstützt hat, den gestohlenen PKW. Marke Mercedes 380 SEL zu verhandeln' (S. 283), und in bezug auf den Schuldspruch wegen Urkundenfälschung die - wie oben gezeigt mängelfreie - Feststellung, daß sie die gefälschten Fahrzeugpapiere zum Beweis der ordnungsgemäßen Zulassung des Fahrzeugs gebrauchte (S. 285). Einzuräumen ist der Beschwerdeführerin lediglich, daß der sie betreffende Schuldspruch wegen § 108 Abs 1

StGB (Punkt F/ des Urteilssatzes) verfehlt ist: Zwar ist die von der Staatsanwaltschaft - welche die vom Erstgericht als Vergehen nach dem § 108 Abs 1 StGB beurteilte Tat als den Gebrauch falscher Urkunden nach dem § 223 Abs 2 StGB unter Anklage gestellt hatte (Punkt C/ der Anklage ON. 21) - wegen § 108 StGB gemäß dem § 109 StPO

abgegebene Einstellungserklärung (S. 3 h) als bloße Qualifikationseinstellung insoweit ohne Bedeutung und (prozessual) wirkungslos, doch fällt Waltraud A, wie sie mit Beziehung auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 9 lit b und 9 lit c (der Sache nach nur 9 lit b - vgl. LSK. 1976/134) des § 281 Abs 1 StPO zutreffend geltend macht, inhaltlich des Schuldspruchs ausschließlich die Täuschung ausländischer Beamter (im Ausland) zur Last. Da das Strafgesetzbuch (auch im § 108 Abs 2 StGB) unter Beamten grundsätzlich nur österreichische Beamte versteht (vgl. EvBl 1979/47), stand daher einer Verurteilung - abgesehen von der Frage, ob insoweit eine identische Norm des Tatortstaates existiert - jedenfalls das Fehlen einer (mangels Täuschung eines österreichischen Beamten erforderlichen) Verfolgungsermächtigung entgegen (§ 108 Abs 2 StGB; § 2 Abs 5

StPO).

Dies gilt - wie gemäß dem § 290 Abs 1 StPO von Amts wegen wahrzunehmen war - im übrigen auch für jenen Teil des Johann A betreffenden Schuldspruchs wegen § 108 Abs 1 StGB (Punkt E/ des Urteilssatzes), mit dem diesem Angeklagten zur Last gelegt wurde, dieses Vergehen (auch) in Italien durch Täuschung italienischer Beamter verübt zu haben.

Die mithin erforderlichen Teilfreisprüche ziehen notwendig auch eine Aufhebung der Strafaussprüche (einschließlich des Ausspruches nach dem § 38 StGB) nach sich und machen eine Strafneubemessung unumgänglich.

Hiebei erachtete der Oberste Gerichtshof - im wesentlichen in übereinstimmung mit dem Erstgericht - als erschwerend: die auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Vorstrafen und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit (mehreren bzw. einem) Vergehen, bei Johann A überdies seine Rolle als Urheber der strafbaren Handlungen, als mildernd wurden hingegen die Geständnisse sowie die Schadensgutmachung durch Sicherstellung der gestohlenen Fahrzeuge, bei der Angeklagten Waltraud A auch eine (im Verhältnis zu ihrem Ehegatten) untergeordnete Tatbeteiligung berücksichtigt. Auf der Basis dieser (besonderen) Strafzumessungsgründe und der allgemeinen, für die Strafbemessung geltenden Normen (§ 32 StGB) erachtet der Oberste Gerichtshof ungeachtet des Wegfalles der im Ausland begangenen Täuschungshandlungen, welche im Verhältnis zum Gesamtumfang der von den Angeklagten zu verantwortenden Taten nur sehr geringfügig und peripher ins Gewicht fallen, die selben Strafen für angemessen, die schon das Schöffengericht zuerkannte, nämlich hinsichtlich des Angeklagten Johann A eine zweijährige und bezüglich der Angeklagten Waltraud A eine siebenmonatige Freiheitsstrafe. Infolge der Strafneubemessung erübrigte es sich, auf die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde der Angeklagten Waltraud A (auch) zum Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs 1 Z. 11 StPO einzugehen. Nur der Vollständigkeit halber sei hiezu bemerkt, daß die Günstigkeitsklausel des § 65 Abs 2 StGB lediglich sicherstellt, daß der Täter hinsichtlich der Gesamtauswirkungen der Strafe nicht ungünstiger gestellt ist, als nach dem Gesetz des Tatortes, daß § 65 Abs 2 StGB daher auf die (abstrakte) gesetzliche Strafdrohung des Tatortgesetzes abstellt und demnach (innerhalb dieser Strafdrohung) eine strengere Bestrafung im Inland als die im konkreten Fall bereits im Ausland erfolgte (hier acht Monate Freiheitsstrafe bedingt) keineswegs hindert (EvBl 1982/133). Die im Zusammenhang mit den abgeurteilten Taten im Ausland erlittenen Vorhaften, und zwar vom 19.Februar 1982

bis 19.Mai 1982 (vgl. hiezu S. 69, 183, 209), waren auf die neu verhängte Strafe nicht gemäß dem § 66 StGB, sondern nach dem § 38 StGB anzurechnen, weil eine Anrechnung im Sinn des § 66 StGB die Verbüßung einer Strafe im Ausland voraussetzt, wogegen die im Ausland verhängte Strafe im gegenständlichen Fall bedingt nachgesehen wurde (vgl. SSt. 47/80 a.E.).

Schließlich wäre es auch verfehlt, bei der Neubemessung der in Ansehung der Angeklagten Waltraud A zu verhängenden Strafe (wie das Erstgericht) auf das in derselben Sache ergangene Urteil des Grundgerichtes in Koper vom 15.April 1982 Bedacht zu nehmen, da die Anwendung des § 31

StGB u.a. voraussetzt, daß jemand wegen einer anderen Tat verurteilt wird, wogegen es sich hier um dieselben Taten handelt. Der Oberste Gerichtshof nahm daher gemäß den §§ 31, 40 StGB nur auf das Urteil des Bezirksgerichtes Kufstein vom 26.Mai 1982 Bedacht. Mit diesem Urteil wurde Waltraud A wegen des Vergehens der Verletzung der Unterhaltspflicht nach dem § 198 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt. Diese Strafe verbüßte sie zwischen 25.Mai 1982, 10 Uhr 30, und 25.August 1982, 10 Uhr 30.

Die Berufung des Angeklagten Johann A wurde infolge der vom Rechtsmittelgericht vorgenommenen Strafzumessung gegenstandslos, sodaß der genannte Angeklagte mit diesem Rechtsmittel auf die vom Obersten Gerichtshof (auch) in der Straffrage gefällte Entscheidung zu verweisen war.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die im Urteilsspruch zitierte Gesetzesstelle.