TE OGH 1983/3/1 10Os2/83

Der Oberste Gerichtshof hat am 1. März 1983 unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon.

Prof. Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 14. September 1982, GZ 10 Vr 1818/82-25, nach öffentlicher Verhandlung - Vortrag des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Friedrich, Anhörung der Ausführungen des Verteidigers Dr. Schichtl und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Bassler - zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise Folge gegeben, das angefochtene Urteil, welches im übrigen - und zwar auch im Ausspruch nach § 38 StGB - unberührt bleibt, im Schuldspruch laut Pkt IV. und gemäß § 290 Abs 1 StPO außerdem in jenem laut Pkt I. 2. des Urteilssatzes insoweit, als er die darnach am 30. (richtig: 31.) Mai 1982 in Voitsberg begangene Tat betrifft, sowie demgemäß auch im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Johannes A ist (weiters) schuldig, VIII. sich am 31. Mai 1982 in Voitsberg ein fremdes Gut, welches er ohne Zueignungsvorsatz in seinen Gewahrsam gebracht hatte, und zwar das unter Pkt II. bezeichnete Motorfahrrad, durch dessen Verbergen im Wald, um es später zu verwerten, mit dem Vorsatz zugeeignet zu haben, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

Er hat hiedurch das Vergehen der Unterschlagung nach § 134 Abs 2 StGB begangen.

Hiefür und für die ihm nach dem aufrecht gebliebenen Teil des Urteils weiterhin zur Last fallenden strafbaren Handlungen, und zwar die Verbrechen (zu I.) des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB und (zu VII.) der Desertion nach § 9 Abs 1 MilStG sowie die Vergehen (zu II.) des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB, (zu III.) der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, (zu V.) der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB und (zu VI.) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1

StGB, wird Johannes A nach §§ 28, 129 StGB zu 15 (fünfzehn) Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.

Von der (weiteren) Anklage, er habe am 10. April 1982 in Köflach einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten des dortigen Gendarmeriepostenkommandos die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, und zwar eines Diebstahls des Motorfahrrads mit dem Kennzeichen St 445.570

zum Nachteil des Gerhard B, wissentlich vorgetäuscht und hiedurch das Vergehen der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs 1 StGB begangen, wird Johannes A hingegen gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen. Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf die Strafneubemessung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen ihm auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Johannes A der Verbrechen (I.) des schweren Diebstahls (in zwei Fällen, Pkt I. 2., und) durch Einbruch (in einem dritten Fall, in bezug auf einige Sachen unbekannten Wertes, Pkt I. 1.) nach §§ 127 Abs 1, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 StGB sowie (VII.) der Desertion nach § 9 Abs 1 MilStG und weiters der Vergehen (II.) des unbefugten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs 1 StGB, (III.) der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, (IV.) der Vortäuschung einer mit Strafe bedrohten Handlung nach § 298 Abs 1 StGB, (V.) der Fälschung besonders geschützter Urkunden nach §§ 223 Abs 1, 224 StGB sowie (VI.) der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB schuldig erkannt.

Die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten betrifft nur die Schuldsprüche nach den Punkten I. 2. (teilweise), III., IV. und VII. des Urteilssatzes; im Zusammenhang mit dem Faktum II. ist der Schuldspruch laut Pkt I. 2. aber auch (im übrigen) im Hinblick auf § 290 Abs 1 StPO zu überprüfen.

Insoweit liegt dem Angeklagten zur Last, (zu I. 2.) am 10. April 1982 in Köflach und am 30.

(richtig: 31.) Mai 1982 in Voitsberg jeweils dem Gerhard B dessen Motorfahrrad mit dem Kennzeichen St 445.570

im Wert von 10.000 S mit dem Vorsatz weggenommen zu haben, sich durch die Zueignung dieses Fahrzeugs unrechtmäßig zu bereichern, (zu II.) in der Zeit vom 29. bis zum 31. Mai 1982

in Voitsberg und Umgebung wiederholt ein zum Antrieb mit Maschinenkraft eingerichtetes Fahrzeug, und zwar das unter Pkt I. 2. bezeichnete Motorfahrrad, ohne Einwilligung des Berechtigten in Gebrauch genommen, (zu III.) am 1. Juni 1982 in Voitsberg Karoline C durch gefährliche Drohung, nämlich durch das Vorhalten eines Messers, zur Freigabe des Fluchtweges genötigt, (zu IV.) am 10. April 1982 in Köflach einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen Beamten des dortigen Gendarmeriepostenkommandos die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung, und zwar eines (in Wahrheit von ihm selbst verübten) Diebstahls des unter Pkt I. 2. bezeichneten Motorfahrrads (durch unbekannte Täter), wissentlich vorgetäuscht und (zu VII.) sich am 30. Mai (vgl S 3272; im Tenor unrichtig: September) 1982 in Voitsberg durch Fernbleiben von seiner Truppe, dem 1. Fliegerabwehrregiment, Battaillon 2, in Zeltweg, dem Dienst im Bundesheer für immer zu entziehen versucht zu haben. Der Nichtigkeitsbeschwerde kommt insoweit, als sie die Fakten I. 2., III. und VII. betrifft, keine Berechtigung zu.

Zum Faktum III. hat das Erstgericht jene Feststellung, wonach Karoline C vom Beschwerdeführer durch das Vorhalten eines Messers zur Freigabe des Fluchtweges genötigt wurde (S 324 f.), deutlich genug auf die in der betreffenden Anzeige enthaltenen Bekundungen des Tatopfers und auf die eigene Verantwortung des Täters gestützt, die es in diesem Umfang als Geständnis wertete (S 322, 329). Tatsächlich entspricht auch die Konstatierung, daß der Angeklagte sein Messer bedrohlich gegen C richtete, durchaus seiner - in ihrem inneren Zusammenhang sowie im Licht seiner früheren Angaben (§ 271 Abs 3 StPO) verstandenen - Darstellung, die er in der Hauptverhandlung gab (S 307, iVm S 13, 28, 33 m). Inwiefern der in Rede stehende Tatvorwurf sonst 'durch das Beweisverfahren nicht begründet' sein sollte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen.

Die in Ansehung dieses Schuldspruchs der Sache nach unter dem Aspekt einer Undeutlichkeit und offenbaren Unzulänglichkeit der Urteilsbegründung erhobene Mängelrüge (Z 5) geht daher fehl. Nicht gesetzmäßig ausgeführt aber ist die Rechtsrüge (Z 10) zum Faktum VII., mit der sich der Beschwerdeführer über die ausdrückliche Feststellung hinwegsetzt, daß er bei dem ihm angelasteten Fernbleiben von seiner Einheit die Absicht hatte, sich dem Dienst im Bundesheer für immer zu entziehen (S 332). Formelle Begründungsmängel (Z 5) zu dieser - durch sein Geständnis (S 17, 31 f., 33 g, 307, 309) vollauf gedeckten - Konstatierung vermag er nicht aufzuzeigen.

Gleichfalls nicht prozeßordnungsgemäß dargestellt schließlich ist auch die Mängelrüge (Z 5) zum Schuldspruch laut Pkt I. 2. des Urteilssatzes, die lediglich den am 10. April 1982 begangenen (ersten) Moped-Diebstahl betrifft.

Denn dazu hat das Schöffengericht die Feststellung der Täterschaft des Angeklagten keineswegs bloß aus der Aussage des Zeugen B allein abgeleitet, sondern - worauf der Beschwerdeführer indessen bei der Behauptung einer offenbaren Unzulänglichkeit der bekämpften Entscheidungsgründe nicht eingeht - vor allem auch aus seinem im Vorverfahren (S 24, ebenso S 14) abgelegten, in der Hauptverhandlung (S 308 f.) allerdings nicht aufrecht erhaltenen Geständnis. In diesem Umfang war daher die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen. Mit Recht hingegen ficht der Angeklagte den Schuldspruch zum Faktum IV. als verfehlt (Z 9 lit a) an.

Denn darnach hat er zwar insofern, als er bei der Gendarmerie den von ihm selbst begangenen, soeben erörterten Moped-Diebstahl (in Faktum I. 2.) unbekannten Tätern unterstellte, indem er die dahingehenden Angaben des (insoweit gutgläubigen) B bestätigte (S 325, 153), wissentlich insofern falsche Angaben über das ihm als Täter bekannte Tatgeschehen gemacht, als er verschwieg, daß er das Moped selbst gestohlen hatte. Eine unrichtige Behauptung dieser Art kann aber - wie der Oberste Gerichtshof in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung (vgl SSt 47/19, JBl 1980, 213 ua; so auch Pallin im WK, RN 4 zu § 298 StGB, sowie Zipf in RZ 1976, 195) nunmehr bereits mehrfach erkannt hat (JBl 1981,603, 11 Os 52/81, EvBl 1982/192; idS auch Leukauf-Steininger, StGB2, RN 2, 3 zu § 298; Liebscher, JBl 1976,570; Burgstaller, RZ 1977,2f.) - nicht dahin beurteilt werden, daß hiedurch die Begehung einer anderen als der wirklich verübten Tat vorgetäuscht, eine solche also überhaupt bloß erfunden würde; denn ungeachtet dessen, daß zur Begehung einer Straftat (im dogmatischen Sinn) naturgemäß auch ein Täter gehört, wird durch das Verschweigen des wahren Täters oder durch unrichtige Angaben über dessen Identität nicht die Tat als solche - in ihrer (hier allein aktuellen) Bedeutung als Gegenstand der behördlichen Ermittlungstätigkeit -

erfunden. Demzufolge kann das (gegenüber dem Verbrechen nach § 297 Abs 1 StGB subsidiäre Vergehen nach § 298 Abs 1

StPO, bei dem es nach Sinn und Zweck des Gesetzes (vgl EB zur RV des StGB, S 448) ausschließlich auf das Vortäuschen einer in Wahrheit überhaupt nicht begangenen Straftat ankommt, durch unrichtige Angaben bloß über die Person des Täters einer wirklich verübten Tat nicht begangen werden.

Die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Täuschung der Ermittlungsbeamten erfüllt auch nicht den Tatbestand des § 108 StGB, weil sie nicht auf die Veranlassung einer unnötigen Erhebungstätigkeit, sondern ausschließlich auf die Verschleierung der eigenen Täterschaft abzielte und das staatliche ius puniendi (vgl RZ 1978/36 ua) nicht zu den durch diese Strafbestimmung gegenüber dem Täter selbst geschützten Rechten gehört (idS Pallin, aaO, RN 8), noch sonst den einer anderen strafbaren Handlung (vgl abermals EvBl 1982/192). In Ansehung des darauf bezogenen Anklagevorwurfs war daher in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde sofort ein Freispruch zu fällen.

Aus diesem Anlaß hat sich der Oberste Gerichtshof jedoch ferner davon überzeugt, daß das angefochtene Urteil zum Nachteil des Angeklagten mit einer von ihm nicht geltend gemachten Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 10 StPO behaftet ist.

Unter Pkt I. 2. des Urteilssatzes wird ihm nämlich als (abermaliger) Diebstahl auch angelastet, daß er jenes Motorfahrrad, welches er schon am 10. April 1982 gestohlen hatte und welches inzwischen an den Eigentümer zurückgelangt war, am 31. (im Urteil irrig: 30.) Mai 1982 im Wald ('wegwarf' - gemeint:) versteckte, um es später - wie er auch bei der ersten Wegnahme geplant hatte - abzuholen und zu verwerten, nachdem er es (Faktum II.) bereits zwei Tage vorher zum Zweck eines bloß kurzfristigen (unbefugten) Gebrauchs an sich gebracht hatte (S 326 f.).

Darnach hatte er also zur Zeit des Gewahrsamsbruchs (am 29. Mai 1982) - der ihm dementsprechend gesondert als unbefugter Gebrauch im Sinn des § 136 Abs 1 StGB zugerechnet wurde - noch nicht den zur Tatbestandsverwirklichung nach § 127 Abs 1 StGB erforderlichen Vorsatz gehabt, sich durch die Zueignung des Fahrzeugs unrechtmäßig zu bereichern; zur Zeit jener Entschlußfassung (zwei Tage später) aber erstreckte sich dieser Vorsatz folgerichtig auf ein fremdes Gut, welches er schon vorher ohne Zueignungsvorsatz in seinen Gewahrsam gebracht hatte. Das inkriminierte Verbergen des in Rede stehenden Mopeds wäre ihm daher richtigerweise nicht als Diebstahl, sondern lediglich als Unterschlagung im Sinn des § 134 Abs 2 StGB anzulasten gewesen (vgl EvBl 1980/158, ÖJZ-LSK 1977/58 ua). Der dem Erstgericht damit unterlaufene Subsumtionsfehler gereichte dem Angeklagten schon deshalb zum Nachteil, weil im Rahmen des § 33 Z 1 StGB die Wiederholung eines (selbst für sich allein genommen) vergleichsweise strenger strafbaren Diebstahls (§ 128 Abs 1 Z 4 StGB) schwerer wiegt als das Hinzukommen eines geringer strafbaren weiteren Delikts; er war demzufolge nach § 290 Abs 1 StPO wie im Spruch zu beheben.

Bei der hiedurch und im Hinblick auf den Teilerfolg der Nichtigkeitsbeschwerde erforderlich gewordenen Strafneubemessung wurden das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit fünf Vergehen, die Wiederholung und die zweifache Qualifikation des Diebstahls, die in zwei Richtungen hin einschlägigen beiden Vorverurteilungen des Angeklagten, bei deren zweiten es sich allerdings um eine nachträgliche Verurteilung (§§ 31, 40 StGB) handelt, sowie sein rascher Rückfall als erschwerend, sein mit einem wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung verbundenes Geständnis, sein Alter unter 21 Jahren und das Zustandebringen der Diebsbeute hingegen als mildernd gewertet.

Bei diesen Strafzumessungsgründen erschien eine Freiheitsstrafe in der (gegenüber der in erster Instanz verhängten doch merklich reduzierten) Dauer von fünfzehn Monaten nach der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld des Angeklagten (§ 32 StGB) als angemessen.

Mit seiner Berufung war er auf diese Strafneubemessung zu verweisen.