TE OGH 1983/3/15 10Os101/82

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Lachner und Hon. Prof. Dr. Brustbauer als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Veith als Schriftführer in der Strafsache gegen Walter Anton A ua wegen des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 und 130 zweiter Fall StGB sowie anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerden und die Berufungen der Angeklagten A, B und C sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft in Ansehung der Angeklagten A und B gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 9. Oktober 1981, GZ 3 a Vr 9463/80-130, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C wird zurückgewiesen.

Den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten A und B wird teilweise Folge gegeben; gemäß § 285 e StPO wird das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wie folgt aufgehoben:

1) teilweise im Schuldspruch zu Punkt A III./ - insoweit gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch bezüglich des Angeklagten C - jedoch nur in Ansehung des in demselben diesen drei Angeklagten angelasteten Diebstahls einer Transportrodel im Werte von 1.360 S sowie einer Stichsäge, Marke Bosch im Werte von 2.809 S, eines Schwingschleifers, Marke Makita im Werte von 1.988 S, eines Bandschleifers, Marke Holzher im Werte von 3.057 S, von acht Winkelbohrmaschinen, komplett im Werte von insgesamt 19.600 S, eines Elektrohobels im Werte von 1.935 S, eines Einhandflächen-Falzhobels im Werte von 1.725 S, von drei Winkelschleifern, Marke 'Perles' im Werte von insgesamt 9.261 S, eines Winkelschleifers, Marke Makita im Werte von 1.980 S, eines Winkelschleifers, Marke Fein im Werte von

1.995 S, eines Winkelschleifers, Marke Fein im Werte von 3.087 S, eines Winkelschleifers, Marke Fein Nr 642 im Werte von 1.995 S, einer Axial-dhandschleifmaschine, Marke Bosch im Werte von 2.959 S sowie schließlich einer Handschleifmaschine, Marke Perles im Werte von 2.852 S;

2) hinsichtlich des Angeklagten B ferner im Schuldspruch wegen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (Punkt C/ des Urteilssatzes);

3) schließlich in den die Angeklagten A, B und C betreffenden Strafaussprüchen (einschließlich der darauf beruhenden Aussprüche gemäß § 38 Abs. 1 StGB);

im Umfang dieser Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen werden die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten A und B zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten A, B und C sowie die Staatsanwaltschaft (bezüglich der Angeklagten A und B) auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten A, B und C die Kosten des - sie betreffenden - Rechtsmittelverfahrens über die Nichtigkeitsbeschwerden zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das gegen insgesamt sieben Personen ergangen ist, wurden die drei nachgenannten - am Rechtsmittelverfahren beteiligten - Angeklagten wie folgt schuldig erkannt:

der am 16. April 1952 geborene Monteur Walter Anton A des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1, 128

Abs. 2, 129 Z 1 und 130 zweiter Fall StGB (Pkt A I - IV, VI, IX); der am 5. Juni 1953 geborene Heizungsmonteur Johann Peter B des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren gewerbsmäßigen Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1, 130 zweiter Fall und 15 StGB (Pkt A I, III - VIII, X und XII) sowie des Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB (Pkt C);

der am 9. September 1958 geborene, zuletzt beschäftigungslose Johann Ernst C des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1 und 2 Z 1, 128 Abs. 2, 129 Z 1 StGB (Pkt A II, III). Diese drei Angeklagten bekämpfen - zum Teil - ihre Schuldsprüche mit gesondert ausgeführten Nichtigkeitsbeschwerden.

a) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten C:

Den in der Mängelrüge dieses Angeklagten enthaltenen Einwendungen gegen den im Ersturteil ursprünglich enthaltenen Ausspruch, (auch) er habe die ihm zur Last liegenden Diebstähle gewerbsmäßig begangen, wurde durch den Beschluß des Erstgerichtes vom 29. Juli 1982 (Bd III, ON 175), mit dem das schriftlich ausgefertigte Urteil dem in der Hauptverhandlung mündlich verkündeten angeglichen wurde, der Boden entzogen; darnach fällt dem Angeklagten C die (bekämpfte) gewerbsmäßige Begehung der Diebstähle gar nicht zur Last. Die weiteren Ausführungen der Mängelrüge dieses Angeklagten richten sich gegen die Bewertung des jeweiligen Diebsgutes in den Urteilsfakten A II./ und A III./ des Urteilssatzes. Den Ausspruch über den Wert des Motorrades der Marke Kawasaki Z 1000 MK 2 mit dem polizeilichen Kennzeichen W ..., das der Beschwerdeführer dem Josef D gemeinsam mit den Mitangeklagten A und E am 23. Mai 1980 in Wien gestohlen hatte (Pkt A II), hat das Gericht, wie sich aus dem Zitat der Aussage des Josef D in der Hauptverhandlung (Bd II, S 367) im Urteil (Bd II, S 410, 414) gerade noch mit hinlänglicher Deutlichkeit ergibt, auf die Angaben des Letztgenannten gestützt.

Der Vorwurf des Beschwerdeführers, das Gericht habe seine diesbezügliche Feststellung nicht begründet, trifft demnach inhaltlich der Entscheidungsgründe nicht zu.

Mit dem in diesem Zusammenhang erhobenen weiteren Einwand, das Gericht hätte (zur Objektivierung dieser subjektiven Bewertung durch den Zeugen) weitere Werterhebungen durchführen müssen, ist der Angeklagte lediglich darauf zu verweisen, daß er solche Erhebungen in der Hauptverhandlung nicht beantragt hat und demzufolge auch zur Geltendmachung eines (allfälligen) in dieser Hinsicht unterlaufenen Verfahrensmangels (§ 281 Abs. 1 Z 4 StPO) nicht legitimiert ist. Daß das Erstgericht seine Feststellungen über den Wert der bei der Fa X GesmbH gestohlenen Sachen (Pkt A III; Bd II, S 397 f, 414) auf die von ihm als 'klar und widerspruchsfrei' bezeichnete Aussage der Zeugin Anneliese H (Bd II, S 358 ff) stützte, ist der dazu gegebenen Urteilsbegründung (Bd II, S 415, im Original des Urteils infolge unrichtiger Einjournalisierung des betreffenden Blattes S 416) zweifelsfrei zu entnehmen. Es treffen demnach die vom Beschwerdeführer diesbezüglich bloß durch Verweis auf sein Vorbringen zum Faktum A II erhobenen Einwendungen gleichfalls nicht zu. Erhebungen über den Wert des Diebsgutes hat er auch hier nicht beantragt.

Die vom Angeklagten C erhobene Mängelrüge (§ 281 Abs. 1 Z 5 StPO) ist mithin insgesamt unbegründet.

b) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A (soweit diese zurückgewiesen wird):

Der Angeklagte A ist im Recht, wenn er sich gegen den im Ersturteil (im Zusammenhang mit der Strafbemessung) enthaltenen Vorwurf eines auch ihn berührenden Tatzeitraumes von über zwei Jahren wendet (Bd II, S 422); denn es hat dieser Angeklagte, wie aus den im Ersturteil im einzelnen festgestellten Tatzeitpunkten hervorgeht, die ihm angelasteten Diebstähle (nur) in der Zeit zwischen dem 23. Mai 1980 und dem 30. September 1980 begangen; allerdings handelt es sich bei dem relevierten Begründungsmangel ganz offensichtlich bloß um eine (unpräzise) Formulierung im Ersturteil, die lediglich für den Angeklagten B Geltung haben sollte und die zudem keinen entscheidenden Umstand berührt, weil sie, wie der Beschwerdeführer selbst einräumt, nur in der Straffrage von Bedeutung sein kann. Insoweit war somit die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.

c) Zum unbegründeten Teil der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B:

Unbegründet ist auch die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B, soweit sich dieser aus der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO gegen die Bewertung der in den Diebstahlsfakten A I./ und A IV./ angeführten, dem Wilhelm I und dem Bernhard J gestohlenen Motorräder der Marke Kawasaki wendet. In beiden Fällen verweist der Beschwerdeführer - an sich zutreffend - darauf, daß das Erstgericht im Urteil (Bd II S 414 und 417) die Angaben der Zeugen I und J, denen zufolge sie von der Versicherung aus Anlaß der hier in Rede stehenden Motorraddiebstähle jeweils nur einen Betrag von 45.000 S ersetzt erhalten hatten (Bd II, S 367 und 368), mit Stillschweigen übergangen hat. Dabei übersieht er allerdings, daß dieser Teil der Aussagen der Bestohlenen keinen entscheidungswesentlichen Umstand betrifft, weil es bei der Wertberechnung auf den vom Diebstahlsversicherer geleisteten Ersatzbetrag nicht ankommt (SSt 43/1 ua). Richtig ist ferner, daß sich das Gericht im Urteil mit (anscheinend von ihm nicht erkannten) Widersprüchen in den Angaben der Zeugin Anneliese H betreffend die Bewertung der von den Angeklagten A, B und C der Fa X GesmbH in der Zeit vom 31. Mai bis 2. Juni 1980 gestohlenen Sachen (Pkt A III) überhaupt nicht auseinandergesetzt hat. Dieser Begründungsmangel betrifft aber, wie der Beschwerdeführer selbst einräumt (Bd III S 12), im Hinblick auf die Bewertung der (von diesem Mangel betroffenen) Gegenstände im Urteil Bd II S 398, 414/

mit insgesamt 198.574,- S und den Wert des Diebsgutes aus allen dem Angeklagten B angelasteten urteilsgegenständlichen Diebstahlsfakten von rund 730.000 S keinen entscheidungswesentlichen Umstand. Insbesondere berührt er nicht die vom Beschwerdeführer zu vertretende Diebstahlsqualifikation nach § 128 Abs. 2 StGB, weil selbst bei Wegfall der von ihm bestrittenen Werte (aus den Fakten A I - III) der Gesamtwert der gestohlenen Sachen jedenfalls weit über der Wertgrenze von 100.000 S liegt. Das wird vom Angeklagten B in seiner Nichtigkeitsbeschwerde auch gar nicht ernstlich bestritten; führt er doch selbst an, daß die von ihm angestrebte Verringerung der Schadenssumme nur für die Strafbemessung von Bedeutung ist. Im aufgezeigten Umfang erweist sich sohin die Mängelrüge des Angeklagten B ebenfalls als unbegründet, weshalb sie diesbezüglich gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO auch bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

d) Zum sonstigen Vorbringen in den Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten A und B und zur Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 (zweiter Fall) StPO hinsichtlich des Angeklagten C zum Faktum A III./:

Hingegen kommt den Beschwerdeausführungen dieser beiden Angeklagten zum Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO Berechtigung zu, soweit sie der Sache nach eine offenbar unzureichende Begründung im Urteilsfaktum Pkt A III./ in Ansehung eines Teiles der dort angeführten Diebsbeute, und zwar hinsichtlich des sogenannten - im Spruch detailliert angeführten - 'Tischlerwerkzeugs' sowie einer Transportrodel im Wert von 1.360 S geltend machen.

Die Angeklagten A und B waren im Vorverfahren (Bd I, S 248, 249 und 263, ferner S 95 verso und S 335

verso) und in der Hauptverhandlung zum Urteilsfaktum Punkt A III./ (Einbruchsdiebstahl zum Nachteil der Firma X GesmbH, begangen zwischen dem 31. Mai 1980 und dem 2. Juni 1980 in Wien) geständig. Deren Mitangeklagter C hatte zwar im Vorverfahren geleugnet (Bd I, ON 40), in der Hauptverhandlung aber zum Urteilsfaktum A III./ gleichfalls ein Geständnis abgelegt und sich diesbezüglich der Verantwortung des Angeklagten A angeschlossen (Bd II, S 357). Darnach haben die drei Angeklagten in der Hauptverhandlung in Ansehung des Umfanges der bei diesem Einbruchsdiebstahl gemachten Beute Vorbehalte gemacht und insbesondere in Abrede gestellt, damals auch das sogenannte 'Tischlerwerkzeug' sowie die Transportrodel (die sie nach ihrer Darstellung nur zum Abtransport der Diebsbeute verwendet und dann am Tatort zurückgelassen haben) gestohlen zu haben (Bd II, S 344/345, 348/349). Das Erstgericht hat dieser Verantwortung der Angeklagten A, B und C zum Teil Glauben geschenkt und in bezug auf eine Reihe von Gegenständen, deren Wegnahme diese Angeklagten in der Hauptverhandlung bestritten, einen Teilfreispruch gefällt (Bd II, S 408/409 in Verbindung mit S 416). Nur hinsichtlich des sogenannten 'Tischlerwerkzeuges' (und der Rodel) hielt es die leugnende Verantwortung der Angeklagten A, B und C auf Grund der Aussage der in der Hauptverhandlung als informierte Vertreterin dieser Firma vernommenen Zeugin Anneliese H für widerlegt (Bd II, S 416).

Auf diese Aussage gestützt, stellt es fest, daß sich der Umfang der diesem Einbruchsdiebstahl bei der Firma X GesmbH in Wien gemachten Beute von der Firmenleitung auf Grund einer nach diesem Einbruchsdiebstahl erstellten Inventur (ersichtlich aus einem Vergleich des Iststandes mit dem Sollstand) ergebe. Das 'Tischlerwerkzeug' sei bei einer rund fünf Monate vor der hier in Rede stehenden Tat durchgeführten Inventur noch vorhanden gewesen, habe aber nach diesem Einbruchsdiebstahl (also nach dem 2. Juni 1980) gefehlt. Die Transportrodel sei in der Folge nicht mehr vorgefunden worden (Bd II, S 358/359).

Mit Recht verweisen die Angeklagten A und B in ihrer Mängelrüge darauf, daß das Gericht ihren Schuldspruch im Urteilsfaktum A III./ bezüglich des sogenannten 'Tischlerwerkzeuges' mit einer offenbar unzureichenden Begründung (in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes der Z 5

des § 281 Abs. 1 StPO) versehen hat; denn es ist der ohne Erörterung von Zugriffsmöglichkeiten weiterer Personen gezogene Schluß aus der Tatsache, daß dieses Tischlerwerkzeug etwa fünf Monate vorher in einem Inventarverzeichnis als vorhanden aufschien und nach dem hier in Rede stehenden Einbruchsdiebstahl (also nach dem 2. Juni 1980) fehlte, auf die Täterschaft der Angeklagten soweit hergeholt, daß er keine taugliche Grundlage für deren Schuldspruch abgibt. Vor allem aber übergeht das Ersturteil in diesem Zusammenhang den Hinweis der Zeugin H in der Hauptverhandlung mit Stillschweigen, es sei auch Werkzeug ohne Einbruch weggekommen (Bd II, S 359) und hätte es deswegen weiterer Ausführungen im Ersturteil bedurft, weshalb es dennoch die überzeugung gewonnen hat, daß ein sonstiges Abhandenkommen des 'Tischlerwerkzeuges' innerhalb des hier in Betracht kommenden langen Zeitraumes von etwa fünf Monaten - anders als beim Werkzeug, von dessen Diebstahl es die Angeklagten freigesprochen hat - nicht angenommen werden könne. Im übrigen hätte das Gericht auch begründen müssen, warum es den Angeklagten A, B und C trotz ihrer auch insoweit leugnenden Verantwortung im Urteilsfaktum A III./

auch den Diebstahl der Transportrodel anlastet.

Das Ersturteil ist sohin im Schuldspruch zum Urteilsfaktum A III./, soweit dieser auch das sogenannte 'Tischlerwerkzeug' und die Transportrodel erfaßt, mit dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behaftet (§ 285 e StPO). Der in diesem Belang bloß von den Angeklagten A und B geltend gemachte Nichtigkeitsgrund kommt auch dem - vom Schuldspruch im Urteilsfaktum Punkt A III./

mitbetroffenen - Mitangeklagten C zustatten, der in seiner Nichtigkeitsbeschwerde diesen Umstand nicht geltend gemacht hat, sodaß insoweit von Amts wegen gemäß dem zweiten Fall des § 290 Abs. 1 StPO auch zu Gunsten des Angeklagten C mit teilweiser Urteilsaufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Erstgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung vorzugehen war.

e) Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B zum Faktum C):

Als berechtigt erweist sich schließlich auch die gegen den Schuldspruch im Urteilsfaktum C/ (wegen Vergehens der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB) gerichtete und auf den Nichtigkeitsgrund der Z 9 (lit a) gestützte Rechtsrüge des Angeklagten B:

Nach den Schuldsprüchen in den Urteilsfakten A I./

und A IV./ liegen dem Angeklagten B die mit anderen Mitangeklagten

verübten Diebstähle jeweils eines Motorrades der Marke Kawasaki, und

zwar mit dem polizeilichen Kennzeichen W ... (am 30. September 1980

in Wien zum Nachteil des Wilhelm I) und mit dem polizeilichen

Kennzeichen W ... (in der Zeit zwischen dem 19. und 22. September

1980 in Wien zum Nachteil des Bernhard J) zur Last. Nach den

weiteren, auf das Geständnis des Angeklagten B gestützten

Urteilsfeststellungen hat dieser Angeklagte die zu diesen von ihm

gestohlenen Motorrädern gehörigen Kennzeichentafeln W ... und W ...

Anfang Oktober 1980 vernichtet (Bd II, S 417), indem er sie (vgl Bd I, S 541 und 542) in den Donaukanal warf.

Zutreffend rügt der Angeklagte B aus der Z 9

(lit a) des § 281 Abs. 1 StPO zunächst das Fehlen von Feststellungen im Ersturteil über einen bei ihm in bezug auf diese Kennzeichentafeln vorgelegenen Gebrauchsverhinderungsvorsatz. Zur Verwirklichung des Vergehens des Tatbestandes der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB ist in subjektiver Beziehung erforderlich, daß der Täter mit zumindest bedingtem Vorsatz einen tatsächlich aktuellen Gebrauch der Urkunde zu Beweiszwecken verhindern wollte, wobei allerdings bloßes Begleitwissen genügt (ÖJZ-LSK 1982/177). Ein solches Begleitwissen muß im Urteil festgestellt werden (ÖJZ-LSK 1982/112). Eine derartige Konstatierung fehlt vorliegend, wie der Angeklagte B in seiner Rechtsrüge zutreffend aufzeigt, im Urteil; erschöpft sich doch dieses zum Urteilsfaktum C/ allein in der Feststellung, der Angeklagte B habe die Kennzeichentafeln W ... und W ... vernichtet (Bd II, S 417).

Darüberhinaus läßt das Ersturteil in den Urteilsgründen offen, ob der Schuldspruch des Angeklagten B in den Urteilsfakten Punkt A I./ und A IV./ (wegen Diebstahls der Motorräder) auch die vorerwähnten Kennzeichentafeln mitumfaßt. Eine diesbezügliche Klarstellung wäre aber vorliegend bedeutsam, weil in der Regel (vgl dazu auch Kienapfel, ZVR 1980, S 231 f) zwischen Vermögensdelikten (sohin auch zwischen Diebstahl) und dem Delikt der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs. 1 StGB tatbestandsausschließende Exklusivität besteht. Geht man daher mit der Judikatur des Obersten Gerichtshofes (vgl dazu EvBl 1981/108 ua) gegen einen Teil der Lehre davon aus, daß amtliche Kennzeichen im Hinblick auf ihren Sachwert ein taugliches Diebstahlsobjekt sind, dann würde ein nachfolgendes Wegwerfen dieser (gestohlenen) Urkunde eine (zum Diebstahl) straflose Nachtat darstellen, weil sich diese Handlung (auch) gegen dasselbe Rechtsgut (das Vermögen) und gegen denselben Geschädigten richtet (ÖJZ-LSK 1982/77). Denn es wird in diesem Fall eine als Sache mit Vermögenswert zu beurteilende Urkunde (nämlich die amtliche Kennzeichentafel) dem Berechtigten gestohlen und damit nicht nur dessen Vermögen vermindert, sondern dieser durch den diebischen Zugriff zwangsläufig auch am bestimmungsgemäßen Gebrauch der Urkunde gehindert.

Aus dem Vorgesagten ergibt sich, daß das Ersturteil insoweit mit einem - vom Angeklagten B in seiner Rechtsrüge geltend gemachten - Feststellungsmangel (§ 281 Abs. 1 Z 10 StPO) behaftet ist, der ein Vorgehen gemäß § 285 e StPO erforderlich macht.

Die kassatorische Entscheidung hinsichtlich eines Teiles der die Beschwerdeführer berührenden Schuldsprüche hatte auch deren Strafaussprüche (einschließlich der darauf beruhenden Aussprüche nach § 38 StGB) mit zu umfassen, weshalb sie mit ihren dagegen gerichteten Berufungen sowie die Staatsanwaltschaft in Ansehung dieses bezüglich der Angeklagten A und B ergriffenen Rechtsmittels auf diese Entscheidung verwiesen werden mußten.