TE OGH 1983/3/21 11Os42/83

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kießwetter, Dr. Walenta, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Wanke-Czerwenka als Schriftführer in der Strafsache gegen Brigitte A wegen des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 2 und Abs. 3 (letzter Fall) StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung der Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 13. Oktober 1982, GZ 3 a Vr 5.789/

82-15, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im Ausspruch, es sei Brigitte A bekannt gewesen, daß die mit Strafe bedrohten Handlungen gegen fremdes Vermögen, aus denen die Sachen stammen, aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht sind, die fünf Jahre erreicht, ferner in der rechtlichen Beurteilung der den Gegenstand des Schuldspruches bildenden Tat (Verbrechen der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 2 und Abs. 3 StGB) sowie demgemäß im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihrer Berufung wird die Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde die am 26. Mai 1947 geborene Kellnerin Brigitte A des Verbrechens der Hehlerei nach dem § 164 Abs. 1 Z 2, Abs. 2 und Abs. 3

(letzter Fall) StGB schuldig erkannt. Ihr liegt zur Last, im Herbst 1981 in Wien vier gestohlene Pelzjacken im Wert von 33.000 S sowie diverse Schmuckstücke und eine Goldmünze an sich gebracht bzw verhandelt zu haben, wobei ihr bekannt war, daß die mit Strafe bedrohten Handlungen gegen fremdes Vermögen, aus denen die Sachen stammten, aus einem anderen Grund als wegen gewerbsmäßiger Begehung mit einer Freiheitsstrafe bedroht sind, die fünf Jahre erreicht. Von einem weiteren ähnlichen Vorwurf wurde sie rechtskräftig freigesprochen.

Dieses Urteil wird von der Angeklagten im Schuldspruch, sachlich allerdings nur im Umfang der Qualifikation nach dem Abs. 3 des § 164 StGB, mit einer allein auf die Z 10

des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde und im Strafausspruch mit Berufung bekämpft.

Die Nichtigkeitsbeschwerde ist berechtigt.

Der Schuldspruch auch wegen der vorerwähnten (Verbrechens-) Qualifikation findet nämlich in den Urteilsfeststellungen keine Deckung. Ihre Heranziehung hat zur Voraussetzung, daß dem Hehler die die höhere Strafdrohung begründende Modalität der Vortat bekannt war, das heißt, daß er die Herkunft des verhehlten Gutes aus einem solcherart verübten Vermögensdelikt zumindest ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand (§ 5 Abs. 1 StGB). In dieser Richtung mangelt jedoch den Urteilsgründen eine entscheidende Aussage. Das Erstgericht beschränkte sich vielmehr darauf, (mit gerade noch hinreichender Deutlichkeit) zum Ausdruck zu bringen, daß es die Kenntnis der Angeklagten von der diebischen Herkunft der hier in Rede stehenden Sachen für erwiesen halte. Eine Feststellung dahin, daß der Angeklagten auch die eine Beurteilung nach dem § 129 Z 1 StGB rechtfertigende Art der Ausführung der Vortaten bekannt gewesen sei, findet sich in den Entscheidungsgründen weder direkt noch indirekt. Denn in Verbindung mit der Behandlung der subjektiven Tatseite ist entweder nur von schlichtem Diebstahl (S 188 d.A) oder von 'unredlicher Herkunft' bzw 'unreeller Ware' die Rede (S 189 d. A). Auch aus den Angaben der Angeklagten anläßlich ihrer polizeilichen Vernehmung (S 25, 27 d.A), auf die sich das Erstgericht ausdrücklich beruft (S 188 d.A), ist dafür nichts zu gewinnen.

Der demnach zu Recht gerügte Feststellungsmangel bewirkt die Nichtigkeit des Urteils nach der Z 10 des § 281 Abs. 1 StPO.

Da sich sohin zeigt, daß die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht einzutreten hat, war gemäß dem § 285 e StPO bereits in nichtöffentlicher Sitzung das angefochtene Urteil im bekämpften Ausspruch und - weil insoweit eine Trennung (§ 289 StPO) nicht zweckmäßig erscheint - in der (gesamten) rechtlichen Beurteilung der Tat sowie auch im Strafausspruch (einschließlich des Ausspruches über die Anrechnung der Vorhaft) aufzuheben und die Erneuerung des Verfahrens im Umfang der Aufhebung anzuordnen. Mit ihrer hiedurch gegenstandslos gewordenen Berufung war die Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.