TE Vwgh Erkenntnis 2005/5/25 2003/17/0257

Der Verwaltungsgerichtshof hat durch den Vorsitzenden Senatspräsident Dr. Puck und die Hofräte Dr. Holeschofsky, Dr. Köhler, Dr. Zens und Dr. Zehetner als Richter, im Beisein des Schriftführers Mag. Schiffkorn, über die Beschwerde der XY GmbH in Wien, vertreten durch Hoffmann-Ostenhof Rechtsanwalts GmbH in 1010 Wien, Seilergasse 16/V/21, gegen den Bescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 25. Juni 2003, Zl. ABK-103/03, betreffend Vorschreibung einer Versteigerungsabgabe für Zeiträume in den Jahren 1996 bis 2002, zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat der Bundeshauptstadt Wien Aufwendungen in der Höhe von EUR 381,90 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

1.1. Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in Wien. Ihr Geschäftsgegenstand ist die öffentliche Versteigerung von Kunstwerken am Unternehmensstandort.

Die Beschwerdeführerin hat (unter Berücksichtigung einer Nachverrechnung) im Zeitraum zwischen Oktober 1996 und Juni 2002 Versteigerungsabgabe selbst bemessen und an die Bundeshauptstadt Wien entrichtet.

Mit Eingabe vom 4. September 2002 begehrte die Beschwerdeführerin die Festsetzung der erklärten Versteigerungsabgabe mit Null sowie die Rückzahlung des bereits entrichteten Abgabenbetrages in der Höhe von insgesamt EUR 439.507,24 samt näher aufgeschlüsselter Zinsen.

Die Erhebung der Versteigerungsabgabe in der Bundeshauptstadt Wien verstoße gegen die in Art. 28 EG geregelte Warenverkehrsfreiheit und die in Art. 49ff. EG geregelte Dienstleistungsfreiheit. Ihrer Erhebung stehe somit unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht entgegen.

Zur Auswirkung der Versteigerungsabgabe im Bereich des Kunsthandels, im Besonderen auf die Beschwerdeführerin, wurde sodann Folgendes ausgeführt:

"Die Beschwerdeführerin bezahlt die Versteigerungsabgabe aus den vereinnahmten Provisionen. Eine direkte Belastung insbesondere des Verkäufers erfolgt nicht. Die Versteigerungsabgabe wird in den Rechnungen nicht ausgewiesen. Durch die Versteigerungsabgabe werden die Honorare der Beschwerdeführerin mit durchschnittlich 7,81 % belastet. Dieser Prozentsatz errechnet sich durch das Verhältnis von vereinnahmten Verkaufsprovisionen von Käufer und Verkäufer laut Gebührentarif zur entrichteten Versteigerungsabgabe im Antragszeitraum 1.1.1997 bis 30.6.2002. Die Beschwerdeführerin ist gesetzlicher Schuldner der Versteigerungsabgabe. Die Pflicht zur Entrichtung der Versteigerungsabgabe hat die laufenden Unkosten der Beschwerdeführerin erhöht und diese dadurch wirtschaftlich geschädigt, sodass die Rückforderung berechtigt ist.

...

Insbesondere ist hier hervorzuheben, dass die Beschwerdeführerin auch mit den wenigen anderen internationalen Auktionshäusern in Konkurrenz steht und dadurch, dass Österreich das einzige Land in der Europäischen Union ist, das eine Abgabe auf Kunstauktionen erhebt, erhebliche Nachteile durch höhere Kosten bzw niedrigere Gewinne hat. Kunden, die sich an Versteigerungen beteiligen wollen, wenden sich, wenn das Preisniveau zu hoch werden würde, an ausländische Konkurrenzunternehmen, wobei in der Wiener Innenstadt zahlreiche Repräsentanzen ausländischer Auktionshäuser wie zB von Sotheby's, Christie's, Neumeister etc bestehen. Diese Niederlassungen führen eben nur in sehr sehr seltenen Fällen wegen der hohen Versteigerungsabgabe vereinzelte Auktionen in Wien durch. Bereits dies zeigt den definitiven Schaden, der für den Kunstmarkt durch die Versteigerungsabgabe entsteht.

An eine freie Preiserhöhung zur Abwälzung der Versteigerungsabgabe ist daher gar nicht zu denken - im Gegenteil, die international vergleichbaren Tarife und der Konkurrenzdruck führen zu einer erheblichen Gewinnreduktion.

...

Diese Darstellung wird sogar durch offizielle Berichte der EU-Kommission voll bestätigt. Im Bericht vom 28.4.1999 über den Kunstmarkt in der Gemeinschaft wird erläutert, dass neun von zehn Kunstwerken nur einmal verkauft werden und drei Viertel aller Verkäufe über den Händler erfolgt. Der Auktionsmarkt für Kunstwerke wird von zwei internationalen Unternehmen (Sotheby's und Christie's) dominiert, die 60% des Weltmarktes kontrollieren. Die Auktionshäuser stellen auf allen Märkten weitgehend gleich hohe Gebühren in Rechnung (Bericht Seite 4). Als maßgebliche Einflussfaktoren am Kunstmarkt konnte die Kommission unter anderem feststellen (Bericht Seite 9):

     (        Der Kunstmarkt ist ein Weltmarkt;

     (        Bei Versteigerungen besteht praktisch ein

Duopol.

Damit ist der Nachweis des Kostendruckes bedingt durch die Versteigerungsabgabe im Vergleich zur internationalen und insbesondere zur Europäischen Konkurrenz erbracht. Bei weitgehend gleichhohen Gebühren auf dem Weltmarkt hat die Beschwerdeführerin, die mit der Versteigerungsabgabe belastet wird, natürlich einen offenkundigen Nachteil. Insbesondere bestätigt der Bericht der Kommission die Situation zu einem Zeitpunkt der etwa in der Mitte des Rückerstattungszeitraumes liegt, sodass die aus diesem Bericht gezogenen Schlüssel für den vorliegenden Fall von unbestreitbarer Relevanz sind.

...

Die Beschwerdeführerin hat auch zahlreiche Kunden aus der EU, sowohl auf Käufer- als auf Verkäuferseite, sodass die Anwendbarkeit des Gemeinschaftsrechts insbesondere schon wegen der Beeinträchtigung des grenzüberschreitenden Handelsverkehrs unstrittig gegeben ist."

Diesem Tatsachenvorbringen schlossen sich Rechtsausführungen zur Berechtigung des Festsetzungsantrages und zur Antragslegitimation der Beschwerdeführerin an.

In Ansehung des behaupteten Verstoßes gegen die Warenverkehrsfreiheit führte die Beschwerdeführerin aus, Art. 28 EG diene dem Schutz des freien Warenverkehrs. Art. 90 EG schütze vor der mittelbaren oder unmittelbaren steuerlichen Diskriminierung von ausländischen Waren gegenüber inländischen Waren. Der erstgenannten Bestimmung komme die Bedeutung eines Auffangtatbestandes zu. Eine Prüfung des Sachverhaltes unter dem Gesichtspunkt des Art. 28 EG habe auch dann zu erfolgen, wenn Art. 90 EG nicht greife. Die in Österreich - als einzigem Mitgliedstaat der Europäischen Union - eingehobene Versteigerungsabgabe verstoße gegen das aus Art. 28 EG abzuleitende Beschränkungsverbot, weil es eine Marktschranke für den Zugang auch ausländischer Waren zum Versteigerungsmarkt darstelle. Im Hinblick auf die Belastung des Gesamthonorars der Beschwerdeführerin mit 7,81 % sei diese Marktschranke sogar höher als jene, welche dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden: EuGH) vom 11. März 1992, Societes Compagnie commerciale de l'Ouest u.a., verbundene Rechtssachen C-78/90 u.a., im Hinblick auf die dort zur Diskussion gestandene Abgabenhöhe zu Grunde gelegen sei. Von der Versteigerungsabgabe sei ausschließlich der Kunstauktionsmarkt betroffen, welcher als internationaler Markt gelte.

Darüber hinaus werde die Versteigerungsabgabe nur auf öffentliche Versteigerungen, nicht aber auf andere Verkaufsarten, wie etwa den freien Handel, erhoben. Sie stelle daher eine Diskriminierung des Kunstauktionswesens dar.

Es handle sich bei der Versteigerungsabgabe weiters um eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit "unterschiedsloser Art". Eine solche liege immer schon dann vor, wenn die Pflicht auferlegt werde, zusätzliche Kostenelemente tragen zu müssen.

Auch eine Rechtfertigung des Verstoßes gegen die Grundfreiheiten liege nicht vor. Insbesondere komme das Argument, die Kohärenz des Steuersystems wahren zu müssen, nicht in Betracht, weil der Versteigerungsabgabe auf Auktionen keine vergleichbare Abgabe für freie Verkäufe im Kunsthandel oder im sonstigen Handel gegenüberstehe. Überdies habe der EuGH in seinem Urteil vom 6. Juni 2000, Verkooijen, Rs C-35/98, Rz 59, ausgeführt, dass ein schlichter Einnahmenausfall keinen Rechtfertigungsgrund darstelle, weil Steuermindereinnahmen nicht als zwingender Grund des Allgemeininteresses anzusehen seien, der zur Rechtfertigung einer Maßnahme angeführt werden könne, die grundsätzlich einer Grundfreiheit zuwiderlaufe.

Sodann begründete die Beschwerdeführerin, weshalb sie ihres Erachtens rückforderungsberechtigt sei.

1.2.1. Mit Bescheid des Magistrates der Bundeshauptstadt Wien vom 28. Februar 2003 wurden der Beschwerdeführerin gestützt auf die §§ 1, 2 und 5 des Beschlusses des Wiener Gemeinderates vom 26. April 1985 über die Ausschreibung einer Abgabe von den in Wien stattfindenden freiwilligen öffentlichen Versteigerungen, kundgemacht im Amtsblatt der Stadt Wien vom 30. Mai 1985 (im Folgenden: Wr VerstAbgV 1985), Versteigerungsabgaben wie folgt vorgeschrieben:

"Zeitraum

Bemessungsgrundlage

Versteigerungsabgabe

Fälligkeit

4-6/1997

EUR

EUR

10. August 1997

7-9/1997

EUR

EUR

10. November 1997

10- 12/97

EUR

EUR

10. Februar 1998

4-6/1998

EUR

EUR

10. August 1998

7- 9/1998

EUR

EUR

10. November 1998

10-12/98

EUR

EUR

10. Februar 1999

4- 6/1999

EUR

EUR

10. August 1999

10-12/99

EUR

EUR

10. Februar 2000

1- 3/2000

EUR

EUR

10. Mai 2000

4-6/2000

EUR

EUR

10. August 2000

7- 9/2000

EUR

EUR

10. November 2000

10-12/00

EUR

EUR

10. Februar 2001

1- 3/2001

EUR

EUR

10. Mai 2001

4-6/2001

EUR

EUR

10. August 2001

Nachverr.

EUR

EUR

7-9/2001

EUR

EUR

10. November 2001

10-12/01

EUR

EUR

10. Februar 2002

1- 3/2002

EUR

EUR

10. Mai 2002

4-6/2002

EUR

EUR

10. August 2002"

Begründend führte die erstinstanzliche Behörde aus, im Hinblick auf den Antrag der Beschwerdeführerin auf Nullfestsetzung sowie auf Rückzahlung der Versteigerungsabgabe seien die Voraussetzungen für eine bescheidmäßige Festsetzung derselben gegeben.

Der behauptete Verstoß gegen die Warenverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit liege, wie der Verwaltungsgerichtshof in seinen Erkenntnissen vom 17. Oktober 2002, Zl. 2002/17/0284 und Zl. 2002/17/0295, ausgesprochen habe, nicht vor.

1.2.2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung.

Dort vertrat sie im Wesentlichen die Meinung, entgegen der vom Verwaltungsgerichtshof in den zitierten Erkenntnissen vertretenen Auffassung sei sowohl die Dienstleistungsfreiheit als auch die Warenverkehrsfreiheit grundsätzlich auf alle Steuern anzuwenden. Auf eine Harmonisierung im Sinne des Art. 93 EG komme es dabei nicht an. Überdies sei Art. 93 EG bloß auf indirekte Steuern anzuwenden.

Schließlich äußerte die Beschwerdeführerin Bedenken dahingehend, dass die die Zuständigkeit der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien als zweitinstanzliche Abgabenbehörde festlegenden Bestimmungen der Wiener Abgabenordnung, LGBl. für Wien Nr. 21/1961 (im Folgenden: WAO), dem Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes nicht entsprächen. Zum einen handle es sich bei der Abgabenberufungskommission nicht um ein Gericht; zum anderen sei der gegen Entscheidungen der Abgabenberufungskommission anrufbare Verwaltungsgerichtshof zwar ein Gericht im Sinne des Art. 234 EG, er sei jedoch an die Sachverhaltsfeststellungen der Verwaltungsbehörde gebunden und könne daher die Entscheidung in Ansehung des Sachverhaltes nicht abändern.

1.3. Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 25. Juni 2003 wurden der Beschwerdeführerin in Erledigung ihrer Berufung Versteigerungsabgaben wie folgt vorgeschrieben:

"Zeitraum

Bemessungsgrundlage

Versteigerungsabgabe

Fälligkeit

10-12/96

EUR

EUR

10. Februar 1997

4-6/97

EUR

EUR

10. August 1997

7- 9/97

EUR

EUR

10. November 1997

10- 12/97

EUR

EUR

10. Februar 1998

4-6/98

EUR

EUR

10. August 1998

7- 9/98

EUR

EUR

10. November 1998

10- 12/98

EUR

EUR

10. Februar 1999

4-6/99

EUR

EUR

10. August 1999

10- 12/99

EUR

EUR

10. Februar 2000

1-3/00

EUR

EUR

10. Mai 2000

4- 6/00

EUR

EUR

10. August 2000

7- 9/00

EUR

EUR

10. November 2000

10- 12/00

EUR

EUR

10. Februar 2001

1-3/01

EUR

EUR

10. Mai 2001

4- 6/01

EUR

EUR

10. August 2001

7- 9/01

EUR

EUR

10. November 2001

10- 12/01

EUR

EUR

10. Februar 2002

1-3/02

EUR

EUR

10. Mai 2002

4- 6/02

EUR

EUR

10. August 2002"

Begründend führte die belangte Behörde nach Wiedergabe der angewendeten Bestimmungen der Wr VerstAbgV 1985 unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 25. Juni 2002, Zl. 2002/17/0153, aus, Art. 93 EG und damit im Einklang stehend auch Art. 33 der

6. Umsatzsteuerrichtlinie nähmen es offenkundig in Kauf, dass in dem noch nicht von der Harmonisierung erfassten Bereich der Abgaben in den Mitgliedstaaten auch (verschiedenartige) Steuern (in jeweils unterschiedlicher Höhe) existierten und hiedurch auch unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen schafften. Letztere seien als Folge unterschiedlicher Standortbedingungen infolge unterbliebener Harmonisierung der Abgaben auf diesem Gebiet aus der Sicht des Gemeinschaftsrechtes offenkundig hinzunehmen. Schließlich werde auch in Teil C Abs. 4 des Art. 26a der Richtlinie 77/388/EWG in der Fassung der Richtlinie 94/5/EG davon ausgegangen, dass auf einem versteigerten Gegenstand auch andere (auf den Ersteher überwälzte) Steuern als die Mehrwertsteuer lasten könnten, welche in den dort erwähnten Dokumenten ausgewiesen werden müssten.

Im Übrigen sei die Behauptung, die Versteigerungsabgabe verstoße gegen die Warenverkehrsfreiheit bzw. die Dienstleistungsfreiheit, schon im Ansatz verfehlt, weil es eine offenkundige Tatsache sei, dass im Rahmen der Europäischen Union keine vollständige Steuerharmonie - nicht einmal bei der Mehrwertsteuer - bestehe, sodass unter Zugrundelegung des Beschwerdevorbringens sämtliche Abgaben und Steuern gemeinschaftsrechtswidrig sein müssten. Der Beschwerdeführerin sei es deshalb auch nicht gelungen, eine konkrete Entscheidung des EuGH anzuführen, worin eine der Versteigerungsabgabe gleichwertige Steuer als Verstoß gegen die Warenverkehrs- bzw. Dienstleistungsfreiheit beurteilt worden sei.

Die Versteigerungsabgabe treffe keine diskriminierenden Regelungen, weil es völlig egal sei, welche Staatsangehörigkeit der Versteigerer besitze, wo er seinen Wohnsitz habe bzw. woher die zu versteigernde Sache stamme. Weiters erfolge durch die Abgabe keine Förderung von Tätigkeiten, die speziell den belasteten inländischen Erzeugnissen zu Gute kämen.

Auch den Einwendungen der Beschwerdeführerin in Ansehung der mangelnden Effektivität des Rechtsschutzes sei nicht beizupflichten. Wie jede andere Verwaltungsbehörde unterliege auch die belangte Behörde, welche den Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechtes zu beachten habe, der nachprüfenden Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof. Diese genüge auch den Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 MRK. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung bedeute nämlich - wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 23. Juni 1994, Zl. 93/06/0212, dargelegt habe - nicht, dass der in der Begründung des Bescheides niederzulegende Denkvorgang der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle nicht unterliege. Die entsprechende Begründungspflicht ermögliche eine nachprüfende Kontrolle durch den Verwaltungsgerichtshof und gebe diesem - nicht bloß theoretisch und abstrakt, sondern auch im Ergebnis - wirksam die Gelegenheit, sich von der Richtigkeit der Lösung auch der Tatfrage zu überzeugen.

Die Berufung sei daher abzuweisen gewesen. Allerdings sei auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Bedacht zu nehmen, wonach es unzulässig sei, mit einem Abgabenbescheid die Abgabe nicht insgesamt, sondern nur mit einem Teilbetrag festzusetzen. Daher sei die unter dem Titel "Nachverrechnung" erfolgte Abgabenfestsetzung entsprechend zu ändern und die Abgabe zur Gänze für jene Zeiträume festzusetzen gewesen, die durch die Nachverrechnung betroffen seien.

1.4. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem Recht auf Unterbleiben der Vorschreibung der Versteigerungsabgabe verletzt. Sie macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, den angefochtenen Bescheid aus diesen Gründen aufzuheben.

1.5. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsgerichtshofes vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Die Beschwerdeführerin erstattete hierauf nach Ablauf der Beschwerdefrist eine Replik, in welcher sie erklärte ihren - in der Beschwerde nicht gestellten - Verhandlungsantrag "aufrechtzuerhalten".

2.0. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. Rechtslage:

Gemäß § 15 Abs. 3 Z 4 des Finanzausgleichsgesetzes 1993, BGBl. Nr. 30, ebenso wie gemäß § 15 Abs. 3 Z 4 des Finanzausgleichsgesetzes 1997 (Strukturanpassungsgesetz 1996), BGBl. Nr. 201/1996, und gemäß § 16 Abs. 3 Z 3 des Finanzausgleichsgesetzes 2001, BGBl. I Nr. 3, waren Gemeinden in den hier gegenständlichen Abgabenzeiträumen jeweils ermächtigt, durch Beschluss der Gemeindevertretung Abgaben von freiwilligen Feilbietungen zu erheben.

§§ 1, 2, 3 und 5 Wr VerstAbgV 1985 lauteten (auszugsweise):

"§ 1. (1) Von den in Wien stattfindenden freiwilligen öffentlichen Versteigerungen beweglicher und unbeweglicher Sachen wird nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine Abgabe erhoben.

(2) Versteigerungen gemeinschaftlicher Liegenschaften nach § 352 Exekutionsordnung, RGBl. Nr. 79/1896, gelten als freiwillige Versteigerungen.

(3) Versteigerungen unbeweglicher Sachen sind abgabepflichtig, wenn sie von Gerichten oder Notaren durchgeführt werden; Versteigerungen beweglicher Sachen sind abgabepflichtig, wenn deren Durchführung den Bestimmungen der Gewerbeordnung 1973 unterliegt.

§ 2. Die Abgabe beträgt 2 % des bei der Versteigerung erzielten Erlöses. Der Versteigerungserlös besteht aus dem Meistbot und dem Wert jener Lasten, die vom Ersteher zusätzlich zum Meistbot zu übernehmen sind. Der Wert solcher Lasten ist bezogen auf den Versteigerungstag in sinngemäßer Anwendung des Bewertungsgesetzes 1955, BGBl. Nr. 148, zu ermitteln.

§ 3. Abgabepflichtig ist derjenige, der die Sache versteigern lässt. Ist er nicht der Eigentümer der Sache, so haftet der Eigentümer mit ihm zur ungeteilten Hand für die Entrichtung der Abgabe. Sämtliche Miteigentümer einer zu versteigernden Sache sind Gesamtschuldner.

...

§ 5. Der Inhaber von Betrieben, die bei Durchführung von Versteigerungen den Vorschriften der GewO 1973 unterliegen, haben die Abgaben von den Versteigerern einzuheben und bis zum 10. Tag (Fälligkeitstag) des auf ein Kalendervierteljahr zweitfolgenden Monats für dieses vorangegangene Kalendervierteljahr die entstandene Abgabenschuld beim Magistrat schriftlich zu erklären und die Abgabe zu entrichten. Die Inhaber dieser Betriebe haften für die Begleichung der Versteigerungsabgabe."

Art. 28, 30, 49 Abs. 1, 50 Abs. 3, 54, 90 und 93 EG lauten

auszugsweise:

"Art. 28

     Mengenmäßige Einfuhrbeschränkungen sowie alle Maßnahmen

gleicher Wirkung sind zwischen den Mitgliedstaaten verboten.

     ...

Art. 30

     Die Bestimmungen der Artikel 28 und 29 stehen Einfuhr-,

Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Diese Verbote oder Beschränkungen dürfen jedoch weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen.

...

Art. 49

Die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat der Gemeinschaft als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten.

...

Art. 50

...

Unbeschadet des Kapitels über die Niederlassungsfreiheit kann der Leistende zwecks Erbringung seiner Leistungen seine Tätigkeit vorübergehend in dem Staat ausüben, in dem die Leistung erbracht wird, und zwar unter den Voraussetzungen, welcher dieser Staat für seine eigenen Angehörigen vorschreibt.

...

Art. 54

Solange die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs nicht aufgehoben sind, wendet sie jeder Mitgliedstaat ohne Unterscheidung nach Staatsangehörigkeit oder Aufenthaltsort auf alle in Art. 49 Abs. 1 bezeichneten Erbringer von Dienstleistungen an.

...

Art. 90

Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten weder unmittelbar noch mittelbar höhere inländische Abgaben gleich welcher Art, als gleichartige inländische Waren unmittelbar oder mittelbar zu tragen haben.

Die Mitgliedstaaten erheben auf Waren aus anderen Mitgliedstaaten keine inländischen Abgaben, die geeignet sind, andere Produktionen mittelbar zu schützen.

...

Art. 93

Der Rat erlässt auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments und des Wirtschafts- und Sozialausschusses einstimmig die Bestimmungen zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften über die Umsatzsteuern, die Verbrauchsabgaben und sonstige indirekte Steuern, soweit diese Harmonisierung für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarkts innerhalb der in Art. 14 gesetzten Frist notwendig ist."

Weitgehend entsprechende Bestimmungen enthielten die auf einen Teil des Abgabenzeitraumes anzuwendenden Artikel 30, 36, 59, 60, 65, 95 und 99 EGV (wobei Art. 59 EGV lediglich die schrittweise Aufhebung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen vorsah). Aus Zweckmäßigkeitsgründen werden in der Folge lediglich die oben wiedergegebenen Bestimmungen der EG zitiert.

Im Zeitpunkt der Erlassung der Wr VerstAbgV 1985 sah § 295 der Gewerbeordnung 1973, BGBl. Nr. 50/1974 (Stammfassung), vor, dass der Verkauf beweglicher Sachen auf eigene oder fremde Rechnung im Wege öffentlicher Versteigerungen, auch wenn er im Rahmen der Ausübung eines anderen Gewerbes vorgenommen wird, der Konzessionspflicht unterliegt. Gemäß § 243a GewO 1973 idF BGBl. Nr. 29/1993 galt für derartige Versteigerungen eine Bewilligungspflicht. Gleiches bestimmten § 244 GewO 1994 idF der Wiederverlautbarungskundmachung BGBl. Nr. 194/1994 bzw. § 284a GewO 1994 idF BGBl. I Nr. 63/1997.

2.2. Zur Frage der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Versteigerungsabgabe:

2.2.1. Eingangs ist festzuhalten, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit Fragen der Gemeinschaftskonformität von Versteigerungsabgaben bereits auseinander gesetzt und diese bejaht hat. In diesem Zusammenhang wird auf die Entscheidungsgründe der hg. Erkenntnisse vom 25. Juni 2002, Zl. 2002/17/0153, und vom 17. Oktober 2002, Zl. 2002/17/0284, verwiesen.

Die Beschwerdeführerin zieht die Richtigkeit dieser Rechtsprechung im Wesentlichen mit den schon in der Berufung gebrauchten Argumenten in Zweifel.

Fallbezogen rügt sie insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften durch die Abgabenbehörde, dass es die belangte Behörde unterlassen habe, Feststellungen zu den von ihr behaupteten Auswirkungen dieser Abgabe im Bereich des Versteigerungsmarktes für Kunstgegenstände, insbesondere auf die geschäftliche Gestion der Beschwerdeführerin selbst, zu treffen. Bei Vermeidung dieser Feststellungsmängel wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass das eingangs wiedergegebene Vorbringen der Beschwerdeführerin zutreffe, sie also gezwungen sei, die - im EU-Raum einmalige - Versteigerungsabgabe aus dem Provisionserlös zu tragen, ohne sie auf Käufer oder Verkäufer überwälzen zu können (offenbar gemeint: ohne sie in der Diktion des § 5 Wr VerstAbgV 1985 vom eigentlich abgabepflichtigen Verkäufer der Ware einzuheben). Die Beschwerdeführerin geht in diesem Zusammenhang weiters davon aus, dass eine sie treffende direkte Steuer bzw. "Sondersteuer" vorliege, welche nach der Rechtsprechung des EuGH jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Art. 28 bzw. des Art. 49 EG zu prüfen sei.

Dem ist jedoch zu erwidern, dass es dem behaupteten Feststellungsmangel an Relevanz fehlt, weil auch bei Zutreffen des Sachverhaltsvorbringens der Beschwerdeführerin aus folgenden Gründen kein Verstoß der in Rede stehenden Abgabe gegen die Warenverkehrs- bzw. gegen die Dienstleistungsfreiheit vorläge.

2.2.2. Zur Frage einer allfälligen Verletzung der Warenverkehrsfreiheit:

Die strittige Versteigerungsabgabe ist offensichtlich fiskalischer Art und wird nicht deshalb erhoben, weil die Grenze des Mitgliedstaats, der sie eingeführt hat, überschritten wird. Sie wird - anders als die Beschwerdeführerin behauptet - auch nicht bloß von öffentlichen Versteigerungen von Kunstgegenständen erhoben. Vielmehr sind von der Abgabe auch näher umschriebene öffentliche Versteigerungen unbeweglicher Sachen, insbesondere aber jeder der als GewO 1994 wiederverlautbarten GewO 1973 unterliegende Verkauf beweglicher Sachen gleich welcher Art auf eigene oder fremde Rechnung im Wege öffentlicher Versteigerungen betroffen (vgl. hiezu § 1 Abs. 3 Wr VerstAbgV 1985 in Verbindung mit den unter Punkt 2.1. wiedergegebenen Bestimmungen der Gewerbeordnung über die Bewilligungspflicht derartiger Verkäufe). Die Abgabenhöhe richtet sich nach dem bei der Versteigerung erzielten Erlös (und beträgt 2 % hievon), sie ist somit von der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Käufers, Verkäufers oder Auktionsunternehmers unabhängig. Abgabepflichtig ist derjenige, der die Sache versteigern lässt. Ist er mit dem Eigentümer der Sache nicht ident, so haftet dieser gesamtschuldnerisch.

Demgegenüber ist der Betriebsinhaber gemäß § 5 erster Satz Wr VerstAbgV 1985 (lediglich) zur Einhebung der Abgabe vom abgabepflichtigen Versteigerer (Verkäufer) sowie zur Erklärung und Entrichtung der Abgabe verpflichtet. Er haftet lediglich für die Begleichung der Versteigerungsabgabe.

Die Qualifizierung einer Steuer bzw. Abgabe im Sinne des Gemeinschaftsrechts wird vom EuGH nach objektiven Merkmalen der Abgabe und unabhängig von ihrer Qualifizierung im nationalen Recht vorgenommen. Direkte Steuern belasten den Vermögenszuwachs (Einkommen) oder die Vermögensbestände natürlicher oder juristischer Personen unter Berücksichtigung der Leistungsfähigkeit des Steuerschuldners. In Anlehnung an die Amtshilfe-Richtlinie (77/799/EWG) werden direkte Steuern auch als "Steuern vom Einkommen und Vermögen" definiert. Im Urteil vom 18. Jänner 2001, Schmidt, Rs C-113/99, spricht der EuGH im Zusammenhang mit indirekten Steuern von einkommensunabhängigen Abgaben. Die indirekten Abgaben sind produktbezogen und damit unmittelbar preiswirksam (vgl. hiezu Beiser/Zorn in Mayer, Kommentar zu EU- und EG-Vertrag, 9. Lieferung, Rz 30 bis 33 zu Art. 93 EG).

Auf Grund der eben dargelegten rechtlichen Konstruktion der in Wien erhobenen Versteigerungsabgabe ist es nach dem Vorgesagten ausgeschlossen, diese als eine vom Inhaber des Versteigerungsbetriebes zu entrichtende direkte Steuer zu qualifizieren. In Ermangelung einer Anknüpfung an die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit kann auch nicht davon gesprochen werden, dass es sich um eine den Verkäufer (Eigentümer) der zu versteigernden Sache treffende direkte Steuer handelt.

Bei der dem legistischen Konzept der Versteigerungsabgabe zu Grunde liegenden typisierenden Betrachtung ist wohl davon auszugehen, dass die abgabepflichtigen Verkäufer (Eigentümer) der zu versteigernden Waren die Versteigerungsabgabe entweder unmittelbar oder mittelbar (durch Fes